Nº17 Santiago, octubre de 2003 Estudios sobre el ALCA Más allá del Comercio: Los Problemas de Fondo del ALCA Ernst Hillebrand FES Chile Darío Urzúa 1763, Providencia, Santiago, Chile Tel.:(56-2) 341 4040 Fax:(56-2) 223 2474 feschile@fes.cl www.fes.cl El problema fundamental del ALCA, tal como queda actualmente formulado en el segundo borrador del contrato, no es necesariamente que crea una zona de libre comercio entre países o economías sumamente desiguales. Ya hoy una parte importante del comercio hemisférico está liberada de aranceles y expertos estiman que en el año 2005-con o sin el ALCA- hasta el 80% del comercio continental podría quedar libre de aranceles. En el paquete de negociación figuran varios temas que tienen potencialmente importantes impactos y consecuencias políticas, jurídicas y económicas. Como casi todo el texto del borrador está todavía en corchetes, no es posible describir con exactitud las consecuencias del ALCA. Sin embargo, es posible denominar los riesgos y peligros que contienen las formulaciones del borrador actual y el rumbo que están tomando las negociaciones. Mucho más problemático en el largo plazo parece entonces el hecho que el Fomento Tecnológico ALCA tiene rasgos de una y Desarrollo de suerte de« Constitución El ALCA tiene rasgos de una Económica» continental, que Empresas Nacionales define y fija un orden econó“Constitución económica” mico neoliberal en todos los continental, que define y fija El borrador del ALCA dificulpaíses del hemisferio, socaun orden económico ta o imposibilita la aplicación vando la soberanía de los esneoliberal en todos los países de medidas selectivas para tados miembros(Warren del hemisferio proteger empresas, ramas 2003), reduciendo el rol ecoproductivas o economías nanómico y social del Estado y cionales ante la competencia otorgando amplios privilegios a empresas de competidores más avanzados extranjeros. transnacionales. Fundamental para esto es la transversalidad de dos principios que se extienden por todos los Este regulamiento neoliberal es particularmente capítulos del borrador del ALCA: el“trato naciopreocupante en una conyuntara política en la nal” y“el tratamiento de nación más favorecida”. En cual – dada la deslegitimación creciente del paconjunto, estos principios constituyen una obliradigma neoliberal por su incapacidad a gene- gación a la“no-discriminación”, lo que signifirar crecimiento y desarrollo – semejantes ca que ningún estado miembro puede aplicar medidas serían muy difíciles de imponer a tra- medidas específicas a favor de empresas o provés de procesos políticos democráticos en el veedores nacionales. Este principio no sólo se marco de los sistemas políticos nacionales del refiere al acceso al mercado, sino también debe continente. aplicarse a compras gubernamentales(que ya no pueden privilegiar proveedores locales o nacionales), a subsidios y a preferencias tributarias. Ernst Hillebrand, polítologo, director de la FES en Chile 1 1

Más allá del Comercio: Los Problemas de Fondo del ALCA a) El principio del”Trato Nacional“: El trato nacional Estados Nacionales, creando entidades económicas – que en los acuerdos de libre comercio clásicos casi“extra-territoriales” que en muchos respectos ya significaba que bienes extranjeros, una vez pasada la no estaran sometidas a la jurisdicción nacional de los frontera y los bienes internados al mercado nacional, países en los cuales operan. La meta es clara: Dar un nodebensertratadosdeunamaneradiferenteabienes máximo de seguridad y de autonomía a las empresas de origen nacional – en el borrador del ALCA se transnacionales norteamericanas.Esta estrategia ya refiere no sólo a bienes, sino ha creado algunas complicaciotambién a servicios y a nes imprevistas: Dada la proinversiones. El trato nacional se fundidad y amplitud de los dirige a establecer condiciones derechos de inversionistas, los competitivas de igualdad entre Con el ALCA, las empresas legisladores de los Estados Feel productor o proveedor transnacionales estarían casi derales de EE.UU. indicaron al extranjero y nacional. Esto “inmunizadas” contra US-Trade Representative no otorsignifica una limitante a la gar – a traves del ALCA – a capacidad, por parte de medidas de los Estados inversores extranjeras mayogobiernos, a aplicar algún Nacionales res derechos que los que deteninstrumento de política gan empresas y propietarios económica que le permita nacionales según la constitufomentar cualquier tipo de ción de los EE.UU.(…”will not actividadproductiva,entantoobligaahomogeneizar grant foreign investors greater rights than those afforded los impuestos domésticos o cualquier tipo de regla to U.S. businesses and property owners under the U.S. entreelproductornacionalyelextranjero(LaraCortes Constitution“, Warren 2003: 12). 2003). b) El principio del“Tratamiento de nación más favorecida” establece que cualquier ventaja, favor o privilegio o inmunidad concedido a un otro país(o una empresa o un prestador de servicio originario de otro país) será concedido inmediata e incondicionalmente a todos los demas países. Ambos principios conjuntos, completados por definiciones precisas y amplias sobre el acceso al mercado, hacen casi imposible – salvo en casos estrechamente definidos de la aplicación de salvaguardias por ramas productivas específicas(que deben ser definidos al momento de la entrada en vigor del ALCA por un tiempo definido) – la protección de empresas o proveedores nacionales y abren los mercados de las Américas a la competencia irrestricta de las grandes empresas transnacionales. Derechos de Inversionistas El borrador del ALCA sigue y sobrepasa en varios aspectos el modelo del TLCAN. Con respecto a los derechos de inversionistas, las propuestas más extremas significarían que las empresas transnacionales estarían casi“inmunizadas” contra medidas de los La estrategia de inmunización reposa en tres pilares: - Una definición amplísima de lo que es una “inversión”; - La creación de mecanismos de resolución de conflictos entre inversionistas y estados al margen de los sistemas jurídicos nacionales; - Una definición amplia de la noción de la “expropiación”. La definición de lo que es una inversión: Hay varias propuestas en el borrador; pero todas comienzan con textos tales como“todo tipo de activo y derecho de cualquier naturaleza” o“todo activo de propiedad o controlado directa o indirectamente”. Una formulación se refiere también a“concesiones, licencias, autorizaciones, permisos, y a derechos similares conferidos en seguimiento a la ley doméstica aplicable”. Esto significaría que si un gobierno revoca una licencia por cualquier razón, quedaría sujeto a ser demandado bajo un proceso de resolución de controversias entre inversionista y estado.(Perez Rocha et. al., p. 59/60). 2

Más allá del Comercio: Los Problemas de Fondo del ALCA La definición de inversión cubre también títulos fiAlgunas propuestas con referencias a los derechos de nancieros. Una propuesta incluye hasta“futuros, inversionistas se refieren a las transferencias de capiopciones y derivados” en la definición de inversiones tales. Como en el ALCA la definición de«inversión» (ibid. 60). es amplísima, esta propuesta dificultaría considerablemente cualquier tipo de control de los flujos de La creación de mecanismos de resolución de conflic- capitales. tos entre inversionistas y estados al margen de los sistemas jurídicos nacionales: El modelo en este caso es el TLCAN y su capitulo 11, que define qué continEl Tema de los Servicios Públicos gencias comerciales entre inversionistas extranjeros (no nacionales, por supuesto) y Estados miembros Según el borrador del ALCA, en el ámbito de los serdeben ser resueltas no por los sistemas judiciales vicios debe regir en el futuro casi únicamente el prinnacionales según la legislación del país respectivo, cipio del mercado y de la competencia. Casi todos los sino por juzgados de arbitraje internacionales. Estos servicios a todos niveles del juzgados consisten en tres persoestado(nacional, regional, nas privadas nombradas por las municipal) deben ser abierpartes y funcionan en el marco y Casi todos los servicios a todos tos a la libre competencia del según las reglas de dos instituniveles del estado deben ser mercado. La definición de ciones internacionales(el abiertos a la libre competencia los servicios en los cuales el International Center for principio del mercado no Settlement of Investment Dispudel mercado debe regir es estrechísima: tes del Banco Mundial y la Comiservicios no competitivos y sión de las Naciones Unidas para no comerciales, como el Banel Derecho Mercantil Internacioco Central de un país. Pero todos los sectores de los nal que define las reglas y procedimientos). Este arbiservicios en los cuales hay – al lado de un sector pútraje internacional substituye a las legislaciones blico – un sector privado, deben ser considerados como nacionales y por ende a las cortes jurídicas de los comerciales y competitivos y por ende abiertos a la países huéspedes de la inversión extranjera(ibid. 47). logica del mercado. Eso abre casi todas las áreas de los Base para la invocación del sistema de arbitraje puede servicios a la lógica del mercado: un sector privado, ser toda medida a cualquier nivel del estado(nacioaun sea mínimo, hay en casi todos los países y en todos nal, regional, municipal) que baja las ganancias o las los servicios. Eso es particularmente significativo por expectativas de ganancias de una“inversión”. los dos sectores en los cuales todavía existen sectores públicos predominantes: el sistema educativo y el sisExpropiación: Tercer pilar de la inmunización sistetema de salud. Esta apertura forzada de los servicios a la lógica del mercado debe ser vista en conjunto con mática de inversiones extranjeras contra medidas los principios de la no-discriminación, del trato napolíticas, administrativas o judiciales adversas es una cional y de la prohibición de medidas que favorecen definición amplísima de las“expropiaciones” que empresas públicas: En conjunto, abren los sectores de deben ser compensadas.“Expropiación” o“equivalos servicios a las grandes empresas de servicios lente a una expropiación”, según una de las transnacionales que se han constituido en las últimas formulaciones del borrador es toda medida que baja décadas(Lara Cortes 2003). las ganancias o sus expectativas. Todas estas fórmulas van más allá de las formulaciones que existen hoy Para que esta meta se cumpla, se propone la elaboradía en las leyes nacionales, dado que cualquier país se ción de una regulación que evite que se creen“obstáreserva el derecho de proceder a expropiaciones en el culos innecesarios al comercio de servicios”. Es decir interés público. El balance entre estos intereses públique el ALCA no esta para nada contra regulaciones cos y privados, en sociedades democráticas, es tarea siempre que éstas sean favorables a la lógica del merde legislaturas electas y cortes domésticas. Según las cado.“La nueva regulación.busca reemplazar en el propuestas de los EE.UU., en el marco del ALCA, estas mediano plazo al Estado por el mercado como agente decisiones fundamentales también recaerían en las regulador”(Lara Cortes: 41). instituciones internacionales de arbitraje. (Perez Rocha et. al., p. 51) 3

Más allá del Comercio: Los Problemas de Fondo del ALCA Políticas de Competencia d) relacionar el valor o el volumen de importaciones con volumen o valor de exportaciones e) Reglas de transferencia de tecnologías o El ALCA se propone fortalecer y garantizar la libre conocimientos. competencia como el mejor mecanismo que permite el desarrollo económico y tecnológico. Por eso se propone: Lo interesante es que casi todos estos tipos de requisitos de desempeño han sido utilizados - lacreacióndeinstitucionesdecontroldecompetencia, sistematicamente por las economías recientemente cuya tarea es de vigilar que no se creen o mantengan industrializadas como Corea, Taiwan, Tailandia, monopolios u otros obstáculos Malasia y – el caso más impora la libre competencia; tante hoy día – la República Popular de China. Sin la aplicación - la prohibición explícita de todo En la práctica el ALCA sistematica de medidas de este tipo de monopolios públicos o significaría la pérdida de tipo, probablemente ni Samsung, basados en decisiones políticas. instrumentos fundamentales de ni Hyundai, ni Acer o Malaysia Eso se dirige directamente una política de fomento Telekom existirían hoy como grancontra todo tipo de sector des empresas competitivas a nipúblico“no competitivo”, es tecnológico y productivo vel mundial. La UNCTAD, en su decir donde no hay último“Informe sobre el Comercio participación de privados. Eso y el Desarrollo”(2003) destaca jusno significa que se prohiba directamente la existencia tamente el hecho que los gobiernos asiáticos han sido de empresas públicas. Pero las somete – debido a las capaces de fomentar el desarrollo de empresas nacioregulaciones de la competencia – a“la lógica de nales competetivas como una de las grandes diferenmercado, las desnaturaliza, las hace operar como si cias entre America Latina y Asia en las últimas decadas fueran privadas con única diferencia de que el dueño (Financial Times, 3/10/2003). 1 es el gobierno”(Arroyo Picard: 84). Llama la atención, que el borrador ilegaliza sólo monopolios públicos, pero no privados basados en derechos de propiedad Esta prohibición, junto con las amplias disposiciones intelectual como patentes. Eso es bastante de protección de derechos de propiedad intelectual, contradictorio, ya que una patente es básicamente significan en la práctica la pérdida de instrumentos nada diferente que una decisión del Estado de fundamentales de una política de fomento tecnológireconocer y proteger legalmente un cierto tipo de co y productivo- en breve, de herramientas importanconocimiento técnico o científico. tes de una política de desarrollo y de fomento de un tejido productivo basado en empresas nacionales (Chang/Green 2003). Requisitos de Desempeño Resumen Un aspecto particularmente interesante del capítulo sobre inversiones es la prohibición de aplicar requisitos de desempeño. También aquí la»pauta» es el TLCAN que prohibe explícitamente requisitos de desempeño como: a) Cuotas mínimas de exportación b) Grados o porcentajes minimos de contenido nacional c) Preferencias por bienes producidos o servicios prestados en su territorio En el fondo, el ALCA es un“TLCAN plus”, que amplifica aun los derechos de las empresas transnacionales y reduce aún más las facultades de los Estados en temas económicos, medio-ambientales y sociales cuando intereses de empresas transnacionales están afectados. Del otro lado, el ALCA ofrece a las empresas transnacionales un trato especial, que les da derechos que van mucho mas allá del trato del cual gozan hasta ahora en los países industrializados. 1 Sin embargo, es importante señalar que muchos de los requisitos de desempeño más clásicos ya han sido prohibidos por las regulaciones de la OMC y que los países asiáticos tuvieron que adaptar en los últimos años sus leyes comerciales a estas reglas. 4

Más allá del Comercio: Los Problemas de Fondo del ALCA Los“superderechos” de las empresas transnacionales según el borrador del ALCA: - Trato nacional a las mercancías y servicios extranjeros, a los inversionistas extranjeros y a sus inversiones; - Apertura y libre circulación de todo tipo de bienes y servicios(incluido los de salud y educación); - Protección total a los llamados derechos de propiedad intelectual(propiedad sobre el conocimiento) - Derecho a demandar a los Estados Nacionales en instancias internacionales ante cualquier medida que disminuya sus ganancias - Reducción del papel del Estado Nacional al del guardián de las leyes del mercado, impidiendo así toda intervención que distorsione la dinámica del mercado (Según Arroyo Picard: 84) Literatura: Alianza Social Continental, El ALCA al desnudo: criticas al texto borrador del Area de Libre Comercio de las Américas de noviembre 2002; Washington D.C., 2003 Arroyo Picard, Alberto: Políticas de competencia en el Segundo Borrador del ALCA, en ASC 2003 p. 82-97 Chang, Ha-Joon/Green, Duncan: The Nothern WTO Agenda on Investment: Do as we say, not as we did, South Centre,/ CAFOD, June 2003. Lara Cortés, Claudio: Comentarios críticos al capítulo de servicios del borrador del ALCA, en ASC 2003, p. 35-44 Perez-Rocha, Manuel et. al., El Proyecto del ALCA y los derechos de los inversionistas: Un“TLCAN plus” ibid., p. 45-61. Warren, William, T.: Parliamentary Democracy and the FTAA, Instituto Harrison de Derecho Publico/Georgetown University, Agosto 2003. 5

Más allá del Comercio: Los Problemas de Fondo del ALCA Publicaciones anteriores de la serie estudios sobre el ALCA: Nr. 1. El Proyecto del ALCA visto desde Europa. Susanne Gratius, Octubre 2002 Nr. 2. Brasil y el ALCA. El estado del debate desde la victoria de Lula. Fátima V. Mello, Noviembre 2002 Nr. 3. El ALCA en la perspectiva de Colombia. Jorge R. Pulecio, Noviembre 2002 Nr. 4. Argentina y el ALCA. Pablo Bustos, Diciembre 2002 Nr. 5. México y el ALCA: Una discusión bajo la sombra del TLCAN y de los EEUU. Gerold Schmidt, Febrero 2003 Nr. 6. La política de cohesión de la Unión Europea- ¿Un modelo a seguir por un ALCA futuro?. Christian Weise, Febrero 2003 Nr. 7. Debate en torno al ALCA: Caso Peruano. Alan Fairlie Reinoso, Marzo 2003 Nr. 8. Bolivia y el ALCA: El debate sobre la integración hemisférica. Raúl Barrios, Marzo 2003 Nr. 9. Ecuador y el ALCA: Un mar de dudas. Javier Ponce, Marzo 2003 Nr.10.El ALCA y las Normas Laborales. Pablo Lazo G., Abril 2003 Nr.11.Las negociaciones agropecuarias en el ALCA. Eduardo Gudynas y Gerardo Evia, Mayo 2003 Nr.12. El ALCA, ¿réquiem a las políticas de desarrollo en América Latina y el Caribe? Una mirada desde las economías pequeñas. CIECA, Mayo 2003 Nr.13. El ALCA y los servicios: ¿El mejor de los mundos posibles por las empresas transnacionales? Claudio Lara Cortes, Junio, 2003 Nr.14. El proyecto del ALCA y los derechos de los inversionistas“Un TLCAN Plus” Un análisis del borrador del capítulo de inversiones del ALCA Junio 2003 Nr.15. Tratado de Libre Comercio Chile- EE.UU, ¿Precedente para el ALCA? Agosto 2003 Nr.16. Argentina y el ALCA: ¿qué cambió con Kirchner? Pablo Bustos, Agosto 2003 Estos estudios están disponibles en formato PDF en www.fes-alca.cl Le invitamos a visitar el sitio de la Fundación Friedrich Ebert sobre el tema ALCA: www.fes-alca.cl 6