C ómo garantizar la diversidad y el pluralismo en los medios: aportes para la revisión y reforma de la Ley de Radiodifusión en Uruguay G USTAVO G ÓMEZ G ERMANO A N A L I S I S Y P R O P U E S T A S FRIEDRICH EBERT R EPRESENTACIÓN EN U RUGUAY ANALISIS Y PRO PUESTAS OTROS TITULOS Cómo garantizar la diversidad y el pluralismo en los medios: aportes para la revisión y reforma de la Ley de Radiodifusión en Uruguay G ustavo G ómez G ermano Los municipios en marcha. La descentralización local y los desafíos de su implementación A bel O roño Políticas progresistas de juventud. Experiencias y perspectivas al finalizar el primer gobierno de izquierda N icolás A mbrosi R afael S anseviero Democracia, género y equidad: aportes para el debate sobre los mecanismos de acción afirmativa C onstanza M oreira N iki J ohnson El sobreendeudamiento soberano en debate J orge J auri Ciencia, tecnología e innovación para el desarrollo P rograma C ientis Fragmentación socioeconómica y desigualdades: Desafíos para las políticas públicas D anilo V eiga A na L aura R ivoir Cancún y las promesas incumplidas. Los países pobres se rebelan en la OMC A lma E spino S oledad S alvador Mercociudades y la IX Cumbre de Montevideo: La emergencia de un nuevo actor de la integración regional D aniel C hasquetti La izquierda uruguaya y la hipótesis del gobierno. Algunos desafíos político-institucionales G erardo C aetano J uan P ablo L una J aime Y affé R afael P iñeiro Uruguay en la región y en el mundo: Conceptos, estrategias y desafíos P rograma de I nserción I nternacional e I ntegración R egional Notas a propósito de los desafíos del movimiento sindical uruguayo C ristina Z urbriggen N atalio D oglio L uis S enatore Políticas públicas de comunicación: El ausente imprescindible G ustavo G ómez Desafíos y dilemas de la izquierda en la antesala del gobierno G abriel P apa La asociación interregional Mercosur-Unión Europea: desafíos del proceso de negociación C ecilia A lemany Pobreza y desigualdad en Uruguay. Claves para el diseño de un programa de superación de la pobreza extrema G ustavo de A rmas La larga marcha hacia la igualdad social N elson V illarreal Hacia una nueva ley de negociación colectiva ¿Nuevas? estrategias de relacionamiento entre empresarios y gobierno L iliana P ertuy Los retos de una nueva institucionalidad para el Mercosur G erardo C aetano ¿Qué Mercosur necesita Uruguay? G erardo C aetano ¿Qué Uruguay necesita el Mercosur? M arcel V aillant Desafíos institucionales del Mercosur Á lvaro P adrón Mercociudades: H ugo G andoglia una apuesta al Mercosur R ubén G eneyro Apuntes y propuestas para una reforma parlamentaria en el Uruguay G erardo C aetano C ómo garantizar la diversidad y el pluralismo en los medios: aportes para la revisión y reforma de la Ley de Radiodifusión en Uruguay G USTAVO G ÓMEZ G ERMANO ANÁLISIS mayo 2010 Y PROPUESTAS Friedrich-Ebert-Stiftung Representación en Uruguay Plaza Cagancha 1145, piso 8 Casilla 10578, Suc. Pluna e-mail: fesur@fesur.org.uy http://www.fesur.org.uy http://www.fes-sindical.org Tels.:[++598 2] 902 2938/ 39/ 40 Fax:[++598 2] 902 2941 Corrección: María Lila Ltaif Diseño y diagramación: www. gliphos xp .com Depósito legal: 352.681/10 Los trabajos que publicamos son de exclusiva responsabilidad de sus autores y no representan necesariamente el pensamiento de la Fundación Friedrich Ebert. Se admite la reproducción total o parcial, a condición de que se mencione la fuente y se haga llegar un ejemplar. Índice Introducción: ¿una ley o varias? ________ 5 Marco legal convergente________ 5 ¿Radiodifusión o algo más?________ 6 7 Nuevos marcos regulatorios de la radiodifusión en América Latina ________ Paradojas y desafíos________ 7 9 Aportes para la revisión y reforma de la Ley de Radiodifusión ________ Alcance y ámbito de aplicación de la nueva legislación________ 9 Objetivos y principios de una nueva ley________ 11 Tres sectores de la comunicación________ 12 Procedimientos y criterios para _ el otorgamiento de concesiones________ 15 Concentración y diversidad de medios________ 17 Regulación de contenidos________ 19 Diseño institucional________ 22 Introducción: ¿una ley o varias? La convergencia tecnológica ha puesto sobre la mesa la necesidad de revisar el marco regulatorio asociado, debido al relativo atraso y las carencias de nuestra actual legislación para responder y anticiparse a los rápidos y a veces dramáticos cambios que genera. Marco legal convergente Un tema recurrente en las discusiones que por estos días se libran en varios países latinoamericanos es si no será suficiente con una única ley de telecomunicaciones que reúna toda la legislación dispersa y que tome en cuenta que finalmente todas las plataformas tienden a converger y los servicios se confunden cada vez más. La pregunta es: ¿convergencia tecnológica es sinónimo de una única ley? ¿O se puede atender esa realidad con un marco legal convergente compuesto por diversas normas? El desafío regulatorio de la convergencia no pasa por elaborar una única ley. En un sentido genérico los servicios de radiodifusión, la telefonía celular, la televisión para abonados y otros servicios son telecomunicaciones, pero pensar en una única ley de telecomunicaciones que reúna y regule todos esos servicios por igual entraña un enorme riesgo. Una definición en tal sentido empuja la regulación de todos los servicios(también los culturales, expresivos, informativos y otros que utilizan las tecnologías como soporte para su difusión y distribución) a la regulación prevista por la Organización Mundial del Comercio( omc ), y por tanto a ser considerados simples mercancías que deben moverse en el libre mercado. Cualquier política de promoción de la diversidad cultural, la definición de cuotas de pantalla para la producción nacional, la creación de fondos públicos para subsidios y hasta la limitación al capital extranjero en los medios podrían ser consideradas limitaciones a la competencia o competencia desleal y llevadas a los tribunales internacionales para ser anuladas. Los bienes y servicios culturales(entre ellos los distintos servicios de comunicación audiovisual, sin importar el soporte tecnológico que utilicen) deben ser protegidos por otro instrumento internacional muy valioso, firmado, ratificado y vigente en Uruguay desde 2007: la Convención sobre la Protección y Promoción de la Diversidad de las Expresiones Culturales de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura( unesco ), en la que se establecen las características de estos bienes y servicios y se reconocen el deber y el derecho de los estados a elaborar políticas públicas de defensa y promoción de sus culturas e identidades y de los derechos a la comunicación de sus habitantes. La seductora y simplificadora idea de colocar todos los servicios de telecomunicaciones en un mismo saco puede ser una gran trampa y la tumba del derecho de nuestros países a defender su soberanía. ¿Radiodifusión o algo más? Por tanto, es imprescindible contar con una ley de telecomunicaciones para regular las infraestructuras, como también aprobar una ley que regule los servicios audiovisuales que las utilizan como soporte, y que reconozca que estos no son simples mercancías. Son leyes con objetos e instrumentos de regulación muy distintos. Está surgiendo un debate interesante al respecto en países como Argentina y Ecuador, pero Europa lleva la delantera en regulación de la convergencia. En 2007 se aprobó la Directiva sobre Servicios de Medios Audiovisuales para incorporar los desafíos regulatorios que presentan las nuevas tecnologías, independientemente de la tecnología usada. Lo importante es su valor como portadora de informaciones, opiniones, sentidos y valores, así como su influencia en la opinión pública, no el soporte tecnológico que utilice. Se incluyen por tanto los tradicionales servicios de radiodifusión televisiva o audiovisual, pero también la televisión para abonados en sus distintas plataformas(cable, mmds [ Multichannel Multipoint Distribution Service, distribución multipunto multicanal], uhf [Ultra High Frequency, fre-_ cuencia ultra alta ], etc.) y hasta la iptv ( Internet Protocol Television), distribuida sobre el protocolo internet. En Uruguay hace muchos años que se viene planteando la necesidad de revisar la vieja y pobre Ley de Radiodifusión. La que está vigente tiene origen en la dictadura, aunque fue revisada a comienzos del período democrático; tiene apenas unos artículos muy generales. Por tanto el marco regulatorio se ha desarrollado por medio de decretos presidenciales que terminaron armando un entorno normativo fragmentado, débil e inadecuado y que no brinda las necesarias certezas jurídicas. Además, como se ha dicho, es anacrónico, pues no atiende ni la convergencia tecnológica ni los estándares en materia de libertad de expresión que se han elaborado en los últimos años en nuestra región. La digitalización de la radio y la televisión, así como el cambio de gobierno, suma a la necesidad de adecuación una nueva oportunidad para abordar este desafío, lo cual debería hacerse con la más amplia participación ciudadana y de todos los actores involucrados. La entrada de la televisión digital y la posibilidad de que ello signifique una democratización del sistema de medios y una mayor diversidad de operadores y contenidos plantean desafíos regulatorios que aún no han sido definidos y que van mucho más allá de la elección del estándar técnico que adoptó Uruguay. La ley y las políticas públicas a desarrollar deben responder a estos desafíos. Por otro lado, los organismos interamericanos de protección y promoción de los derechos humanos como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos( cidh ) y su Relatoría Especial para la Libertad de Expresión han comenzado a elaborar estándares en materia de radiodifusión y servicios audiovisuales porque existe la creciente comprensión de que algunos marcos regulatorios no serían compatibles o no son suficientes para garantizar la diversidad y el pluralismo en los medios. Como se verá en el desarrollo de este documento, se propone un enfoque similar al europeo; no solamente hacer una nueva de ley de radiodifusión, sino una ley de servicios de comunicación audiovisual. Además, se han detallado algunos de los aspectos claves que debería contener esa nueva norma tomando como referencia los avances legislativos logrados durante el primer gobierno frenteamplista y los estándares interamericanos e internacionales en materia de derechos humanos y libertad de expresión, con el objetivo de garantizar la diversidad y el pluralismo en los medios, sin lo cual la democracia y el pleno ejercicio de las libertades de expresión e información no son posibles. Esperamos que estos aportes sean de utilidad para las personas, los organismos estatales y los actores empresariales, académicos y sociales que participen en ese proceso. Nuevos marcos regulatorios de la radiodifusión en América Latina 1 En varios países de América Latina se están desarrollando debates para modificar los marcos legales que regulan la radiodifusión. Responden a distintos motivos: atender la convergencia tecnológica, dar entrada a la televisión digital, adecuar la legislación a recientes cambios constitucionales o modernizar viejas normas, algunas de ellas aprobadas durante dictaduras. Para quienes trabajamos en la defensa y promoción de la libertad de expresión, la clave estará en que esos cambios se produzcan con pleno respeto a los estándares internacionales en la materia y, más aún, para garantizar el efectivo ejercicio de esos derechos fundamentales. La situación de partida es muy mala. La excesiva concentración de concesiones en pocas manos y la exclusión de importantes sectores sociales en el acceso a los medios electrónicos son las dos caras de la moneda. Esta realidad es consecuencia de políticas públicas y marcos regulatorios anacrónicos, insuficientes y con un marcado enfoque mercantil, o directamente discriminatorios y omisos en cuanto a brindar igualdad de oportunidades a todas las personas y los sectores sociales. Por tanto, estos procesos no tratan de establecer normas para un sector ausente de reglas. Asistimos a un intento de volver a regular, pero con el objetivo de actualizar, modernizar y democratizar los marcos regulatorios previos. Este esfuerzo plantea una paradoja y un desafío que quiero destacar. Paradojas y desafíos La paradoja refiere al papel del Estado. Históricamente ubicado como el enemigo de la libertad de expresión, el reclamo de no injerencia en estos asuntos ganó terreno. Y con buenas razones, ya que ha sido—y sigue siendo— una importante fuente de restricciones. Sin embargo, en la reflexión actual respecto de la diversidad y el pluralismo en los medios como condición básica para una democracia sólida, existe la convicción de que sin un papel 1 Publicado en Anuario, n.º 1, Foro de Periodismo Argentino( fopea ), Buenos Aires, noviembre de 2009. activo del Estado esos principios no podrán ser garantizados a toda la población.«La mejor ley es la que no existe» no tiene más cabida, salvo para los zorros en el gallinero. El Estado como aliado y no como el malo de la película. Vaya paradoja. ¿Cualquier Estado? Por supuesto que no: deberá ser uno democrático y respetuoso de los derechos humanos. Pero dejar librados al mercado aspectos tan importantes ya ha demostrado llevarnos por mal camino: hay cada vez menos diversidad y pluralismo en la radio y la televisión de nuestros países. Esto no puede abrir cauce a una intervención abusiva del Estado que restrinja las libertades de expresión e información. Pero sí para que con transparencia, con reglas claras establecidas por ley y no discriminatorias, junto con una intensa participación ciudadana que alimente y controle sus acciones, puedan establecerse entornos favorables al desarrollo de las más amplias libertades. El desafío es garantizar esa diversidad y ese pluralismo en los medios de comunicación audiovisuales. Ese debe ser el objetivo primordial de la legislación en radiodifusión, han dicho los relatores para la Libertad de Expresión de las Américas, África, Europa y la Organización de las Naciones Unidas( onu ). Y por tanto, digo yo, en un panorama latinoamericano excesivamente volcado hacia el sector comercial, la tarea fundamental de los nuevos marcos regulatorios será lograr un reequilibrio del sistema de medios. Para ello, los debates y las propuestas deben dar cuenta de una ampliación del concepto de libertad de expresión que lo coloque realmente como un derecho de todas las personas y no solamente de quienes tienen medios de comunicación, sean dueños, directores o periodistas. Y en especial de quienes no tienen medios. Esto es, el derecho a acceder a gestionar los medios propios en condiciones de equidad y el derecho a buscar y recibir información de una diversidad de fuentes y puntos de vista. El establecimiento de limitaciones efectivas a la concentración de medios se encuentra en el centro de estos objetivos, pues los monopolios u oligopolios privados y estatales son una restricción determinante de la libertad de expresión de nuestros pueblos. Amén de consideraciones de interés general, el ejercicio pleno e independiente del periodismo requiere sistemas de medios con plena competencia y máxima diversidad. Por tanto la denuncia de y el combate a la concentración deben ser un aspecto fundamental en la plataforma programática de las organizaciones de periodistas y trabajadores de los medios de comunicación. Los monopolios u oligopolios conspiran contra la democracia, dice sin ambigüedades la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión de la Organización de Estados Americanos( oea ). Pues bien, justo en estos momentos nuestros países discuten la adopción de nuevos marcos regulatorios sobre radiodifusión y otros servicios de comunicación audiovisual. Es una hermosa oportunidad para hacer algo al respecto; sería imperdonable que no se incluyeran soluciones adecuadas a este problema en una ley que se precie de democrática. Aportes para la revisión y reforma de la Ley de Radiodifusión Alcance y ámbito de aplicación de la nueva legislación Nuestra legislación refiere, por un lado, a los servicios de radiodifusión, es decir, toda forma de radiocomunicación destinada a la transmisión de señales de audio o video para ser recibidas por el público en general, como son la radio y la televisión abierta. Y por otro lado, regula los servicios de televisión para abonados en sus diversos soportes como una forma de telecomunicaciones, basando la diferencia en la tecnología que usan y no en el servicio y los objetivos que cumplen. La nueva ley debería dar cuenta de la necesidad y pertinencia de regular todos los servicios de comunicación audiovisual, sin importar qué plataforma tecnológica utilicen: espectro, cable físico, señal satelital o protocolo internet. El servicio de comunicación audiovisual debería ser definido como«un servicio cuya responsabilidad editorial corresponde a un prestador del servicio de comunicación y cuya principal finalidad es proporcionar programas, con objeto de informar, entretener o educar al público en general, a través de redes de comunicaciones electrónicas, televisión o radiodifusión sonora por medio de una oferta estable y permanente de contenidos, sobre la base de un horario de programación». 2 Esto se propone en atención a la creciente convergencia tecnológica de soportes y servicios, y a la importancia que tienen los diferentes servicios audiovisuales para la democracia, la identidad y la soberanía de un país, más allá de la infraestructura que utilicen. Los aspectos técnicos son importantes, pero no son el elemento fundamental para considerar la regulación de la televisión.«Aun si no hubiere restricciones en el uso del espectro, igual se debe regular la televisión», afirman en el Consejo Nacional de Televisión( cntv ), el organismo regulador independiente de la televisión en Chile. La televisión debe ser regulada por 2 Asociación Mundial de Radios Comunitarias para América Latina y el Caribe( amarc alc ): Principios para garantizar la diversidad y el pluralismo en la radiodifusión y los servicios de comunicación audiovisual. otras muchas razones, entre las cuales, a juicio del cntv , están las razones sociales(los efectos de la televisión sobre las personas, los grupos sociales y la sociedad en su conjunto); políticas(relación entre democracia y ciudadanía informada, así como el debate de las alternativas de políticas públicas); razones culturales(influencia de la televisión en la cultura y en la identidad nacionales y comunitarias); razones jurídicas(legislación interna y tratados internacionales suscritos y ratificados); razones económicas(existencia de pocos oferentes; importancia de la televisión para los restantes mercados); y, también, razones técnicas (los servicios de televisión son, además, servicios de telecomunicaciones). 3 Este alcance más amplio que el referido a medios de radiodifusión también reconoce las mejores prácticas internacionales, como la experiencia de regulación de la televisión en Europa, en especial la nueva Directiva sobre Servicios de Medios Audiovisuales que revisó y sustituyó a la Directiva de Televisión Sin Fronteras( tsf ). 4 El objetivo de la nuevas recomendaciones fue «adaptar y modernizar las normas vigentes» para tener en cuenta«la evolución tecnológica y los cambios acaecidos en la estructura del mercado audiovisual», por lo cual se propone una regulación basada«en una nueva definición de los servicios del ámbito de los medios audiovisuales, independientemente de las técnicas de difusión». 5 En tal sentido, la Directiva europea reconoce que: La radiodifusión televisiva incluye actualmente, en particular, la televisión analógica y la digital, la emisión en directo en tiempo real por Internet(live treaming), la difusión web(webcasting) y el cuasivídeo a petición, mientras que el vídeo a petición, por ejemplo, es un servicio de comunicación audiovisual a petición. En general, en la radiodifusión televisiva o programas de televisión que sean también ofrecidos como servicios de comunicación audiovisual a petición por el mismo prestador del servicio de comunicación, los requisitos de la presente Directiva deben considerarse cumplidos si se reúnen los requisitos aplicables a la radiodifusión televisiva, es decir, transmisión lineal. No obstante, cuando se ofrezcan de forma paralela diferentes tipos de servicios que puedan distinguirse claramente, la presente Directiva debe aplicarse a cada uno de los servicios de que se trate. 6 De hecho, los relatores de Libertad de Expresión reconocen esta convergencia y por tanto incluyen recomendaciones tanto para medios de recepción abierta y que usan espectro como para aquellos que utilizan cable físico u otros soportes. Al referirse a la«diversidad de tipos de medios de comunicación», afirman que«los diferentes tipos de medios de comunicación—comerciales, de servicio público y comunitarios— deben ser capaces de operar en, y tener acceso equitativo a todas las plataformas de transmisión disponibles». 7 Las medidas específicas para promover la diversidad podrían incluir, en este sentido, tanto «reservar frecuencias adecuadas para diferentes tipos de medios» como«contar con mustcarry rules(sobre el deber de transmisión)». 8 3 cntv : El Consejo Nacional de Televisión y los cambios en la regulación televisiva, 20 de julio de 2009, en. 4 Directiva 2007/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007. 5. 6 Considerando n.º 20 de la Directiva 2007/65/CE. 7 Relatores de Libertad de Expresión de onu , oea , osce ( Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa) y cadhp ( Comisión Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos): Declaración Internacional sobre Diversidad en la Radiodifusión, 12 de diciembre de 2007. 8 Ibíd. 10 Objetivos y principios de una nueva ley El enfoque para elaborar la nueva ley debe ser de derechos humanos, con el objetivo de proteger y garantizar la libertad de expresión; no para controlar a los medios sino, incluso, para darles previsibilidad jurídica y certezas respecto a las reglas de juego que se les aplicarán. Además, una ley de servicios de comunicación audiovisual no puede entenderse como una norma para los medios; debe ser una ley para proteger el derecho de todas las personas incluso ante el Estado y los propios medios, sean estos públicos, comerciales o comunitarios. Para elaborar una nueva ley no hay que arrancar de cero. Legislación interna y tratados y recomendaciones internacionales en materia de libertad de expresión a los cuales Uruguay reconoce competencias pautan los objetivos y principios que la normativa debería incorporar y profundizar. La primera referencia surge de la Ley de Radiodifusión Comunitaria n.º 18232, aprobada en diciembre de 2007. Aunque el objetivo fundamental de la ley es el reconocimiento del servicio de radio y televisión comunitarias, la norma avanzó mucho más allá, abordó aspectos más generales de la regulación de la radiodifusión en general. La nueva ley debería reconocer e incorporar particularmente todo el capítulo i , que refiere a los principios generales de regulación de la radiodifusión y la administración del espectro radioeléctrico. En sintonía con lo dispuesto en la ley n.° 16099 o de Prensa, 9 se reconoce el derecho a fundar un medio de comunicación por radiodifusión como una extensión del derecho a la libertad de expresión. Artículo 1. º (Derecho a la libertad de expresión, comunicación e información y a fundar un medio de comunicación por radiodifusión). La radiodifusión es un soporte técnico para el ejercicio, preexistente a cualquier intervención estatal, del derecho humano a la libertad de expresión y a la libertad de información. Por ello no existirá otra limitación a la utilización del espectro radioeléctrico que la resultante de establecer las garantías para el ejercicio de los derechos de todos los habitantes de la República, lo que define los lími tes y el carácter de la intervención estatal en su potestad de administrar la asignación de frecuencias. A su vez, no solo reconoce expresamente el derecho a fundar un medio de estas características, sino que impone al Estado la obligación de garantizar el acceso equitativo a un recurso limitado como es el espectro radioeléctrico, en tanto es definido como un patrimonio común de la humanidad y no una propiedad del Estado o de particulares. Artículo 2. º (Derecho al uso equitativo de frecuencias radioeléctricas). El espectro radioeléctrico es un patrimonio común de la humanidad sujeto a administración de los Estados y, por tanto, el acceso equitativo a las frecuencias de toda la sociedad uruguaya constituye un principio general de su administración. Los principios para la administración del espectro son precisos y compatibles con los más altos estándares interamericanos en libertad de expresión: promoción de la pluralidad y la diversidad, no discriminación y transparencia y publicidad. Artículo 3. º (Principios para la administración del espectro radioeléctrico). El Estado administrará las frecuencias radioeléctricas garantizando los derechos establecidos en los artículos 1. º y 2. º de la presente ley, en base a los siguientes principios: 9. 11 A) Promoción de la pluralidad y diversidad; la promoción de la diversidad debe ser un objetivo primordial de la legislación de radiodifusión, de esta ley en particular y de las políticas públicas que desarrolle el Estado. B) No discriminación; se deberá garantizar igualdad de oportunidades para el acceso de los habitantes de la República a los medios de comunicación electrónicos, para que puedan ejercer su derecho a la información y a la libertad de expresión con las solas exclusiones que esta ley determinará con el objeto de sostener el mencionado principio y prevenir prácticas de favorecimiento. C) Transparencia y publicidad en los procedimientos y condiciones de otorgamiento de las asignaciones de frecuencias, que permitan el efectivo contralor por parte de los ciudadanos. También las recomendaciones internacionales orientan la elaboración de los objetivos y principios de la ley. Por ejemplo, lo afirmado por los relatores de Libertad de Expresión de la onu , África, Europa y las Américas, que en varias oportunidades ha sido incorporado fielmente en nuestra normativa. Respecto a la diversidad:«La promoción de la diversidad debe ser el objetivo primordial de la reglamentación de la radiodifusión; la diversidad implica igualdad de género en la radiodifusión e igualdad de oportunidades para el acceso de todos los segmentos de la sociedad a las ondas de radiodifusión». 10 Según la Convención sobre Diversidad Cultural de la unesco que Uruguay ha firmado y ratificado y es normativa vigente, los estados tienen tanto la obligación como el derecho a«adoptar medidas para promover la diversidad de los medios de comunicación social». Respecto a la transparencia:«La transparencia debe ser el sello distintivo de los esfuerzos de las políticas públicas en el área de la radiodifusión. Este criterio debe ser aplicable a la regulación, propiedad, esquemas de subsidios públicos y otras iniciativas en cuanto a políticas». 11 Respecto a la obligación del Estado de garantizar la igualdad de oportunidades, es muy clara su exigencia como uno de los componentes de la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión de la cidh : 12 «Las asignaciones de radio y televisión deben considerar criterios democráticos que garanticen una igualdad de oportunidades para todos los individuos en el acceso a los mismos». 13 Tres sectores de la comunicación La nueva ley debería reconocer la coexistencia de tres sectores de la radio y la televisión, tal como lo ha hecho nuestro país desde la aprobación de la Ley de Radiodifusión Comunitaria. Diversos organismos internacionales han dado cuenta de la necesidad de reconocer una diversidad de tipos de propiedad de los medios de comunicación y, en especial, de tres sectores, definidos como comerciales, públicos y comunitarios. El tema estuvo presente incluso en la Cumbre Mundial de la Sociedad de la Información, que incluyó como uno de esos principios «fomentar la diversidad de regímenes de propiedad de los medios de comunicación». 14 10 Relatores de Libertad de Expresión de onu , oea y osce : Declaración Desafíos a la Libertad de Expresión en el Nuevo Siglo, 20 de noviembre de 2001. 11 Relatores Libertad de Expresión de onu , oea , osce y cadhp : Declaración Internacional sobre Diversidad en la Radiodifusión, 12 de diciembre de 2007. 12 Aprobado por la Asamblea General de la oea en octubre de 2000. 13 cidh : Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión, principio n.º 12. 14 Declaración de Principios de la Cumbre Mundial de la Sociedad de la Información, Ginebra, 2003. 12 Con respecto a los medios comunitarios, bastará con la mención genérica como parte de la tipología de servicios reconocidos, en atención a la recomendación de los relatores de Libertad de Expresión, en el sentido de que«la radiodifusión comunitaria debe estar expresamente reconocida en la ley como una forma diferenciada de medios de comunicación». En el mismo sentido, el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo( pnud ) afirma que «los marcos legales y regulatorios que protegen y fomentan los medios comunitarios son especialmente claves para asegurar la libertad de expresión y el acceso a la información de los grupos vulnerables». 15 La Relatoría Especial para la Libertad de Expresión ha sido por demás clara respecto a la responsabilidad de los estados americanos de garantizar el ejercicio de la libertad de expresión por medio de los medios comunitarios al asegurar que«dada la importancia que pueden tener estos canales de ejercicio de la libertad de expresión comunitarios, resulta inadmisible el establecimiento de marcos legales discriminatorios que obstaculizan la adjudicación de frecuencias a radios comunitarias». 16 La legislación vigente en Uruguay es consistente con estos principios: Artículo 4. º (Servicio de radiodifusión comunitaria). El Estado tiene la obligación de garantizar y promover el servicio de radiodifusión comunitaria en base a los derechos y principios consagrados en el Capítulo I. Se entenderá por servicio de radiodifusión comunitaria el servicio de radiodifusión no estatal de interés público, prestado por asociaciones civiles sin fines de lucro con personería jurídica o por aquellos grupos de personas organizadas que no persigan fines de lucro(ar . º y 13 de la presente ley) y orientado a satisfacer las necesidades de comunicación social y a habilitar el ejercicio del derecho a la información y a la libertad de expresión de los habitantes de la República. Su finalidad será la promoción del desarrollo social, los derechos humanos, la diversidad cultural, la pluralidad de informaciones y opiniones, los valores democráticos, la satisfacción de las necesidades de comunicación social, la convivencia pacífica y el fortaleci miento de los vínculos que hacen a la esencia de la identidad cultural y social del Uruguay. No podrán realizar proselitismo políticopartidario o religioso, ni promover la discriminación de raza, etnia, género, orientación sexual, religión, edad o de cualquier otro tipo constituyendo la transgresión a esta disposición, causal para la suspensión o revocación del permiso. En ningún caso se entenderá que el servicio de radiodifusión comunitaria implica necesariamente un servicio de cobertura geográfica restringida. Dicha área estará definida por su finalidad pública y social y dependerá de la disponibilidad y planes de uso del espectro y la propuesta comunicacional de la emisora. De acuerdo con la función y responsabilidad que poseen los servicios de radiodifusión comunitaria, su programación deberá ser preferentemente de producción propia y nacional(departamental o local). La programación también incluirá espacios de producción independiente, preferentemente la realizada por grupos sociales o personas que habiten el área de alcance de la emisora y siempre que la misma sea compatible con la finalidad del servicio. La nueva ley de servicios de comunicación audiovisual no debería alterar los contenidos fundamentales de la Ley de Radiodifusión Comunitaria que la han hecho merecedora de los más altos elogios de organizaciones de defensa y promoción de la libertad de expresión. Los únicos ajustes aceptables serían los que 15 pnud : Access to Information: Practice Note, octubre 2003, en. 16 cidh : Informe anual 2002, vol. iii , Informe de la Relatoría para la Libertad de Expresión, cap. E,«El ejercicio de la libertad de expresión por medios de comunicación comunitarios». 13 devienen del cambio de alcance de una ley de radiodifusión a una ley de servicios de comunicación audiovisual que incluya el derecho de acceso a medios y señales comunitarias en otros soportes tecnológicos. De cara a la convergencia tecnológica, a la llegada de la televisión digital y el acceso de otros medios de comunicación que no usan espectro, debería prestar especial atención al tema de las reservas o reglas de must carry para garantizar espacio suficiente para el sector comunitario y otras iniciativas sin fines lucrativos. Debe mantenerse en atención la opinión de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la cidh , que ha recomendado en varias ocasiones«legislar en materia de radiodifusión comunitaria, de manera que se destine una parte equitativa del espectro y del dividendo digital a las radios y canales comunitarios». 17 Uruguay cuenta con una reserva de espectro de al menos un tercio de las frecuencias en cada banda y localidad, 18 ya aplicado en la planificación de nuevos canales de uhf para televisión digital. 19 Artículo 5. º (Reserva del espectro radioeléctrico). El Poder Ejecutivo, previo informe de la Unidad Reguladora de Servicios de Comunicaciones( ursec ) y opinión del Consejo Honorario Asesor de Radiodifusión Comunitaria, reservará para la prestación del servicio de radiodifusión comunitaria y otros sin fines de lucro, al menos un tercio del espectro radioeléctrico por cada localidad en todas las bandas de frecuencia de uso analógico y digital y para todas las modalidades de emisión. La reserva deberá ser actualizada anualmente y será de conocimiento público. De manera más general, los relatores de Libertad de Expresión de las Américas, Europa, África y la onu estiman que«se debe asignar suficiente“espacio” para la transmisión de las diferentes plataformas de comunicación para asegurar que el público, como un todo, pueda recibir un espectro variado de servicios de medios de comunicación», lo que permitirá que los tres sectores tengan acceso a espectro suficiente para su existencia. Con más precisión, y más allá de las reservas de espectro, han expresado que para garantizar la diversidad y el pluralismo: Los diferentes tipos de medios de comunicación—comerciales, de servicio público y comunitarios— deben ser capaces de operar en, y tener acceso equitativo a todas las plataformas de transmisión disponibles. Las medidas específicas para promover la diver sidad pueden incluir el reservar frecuencias adecuadas para diferentes tipos de medios, contar con must-carry rules(sobre el deber de transmisión), requerir que tanto las tecnologías de distribución como las de recepción sean complementarias y/o interoperables, inclusive a través de las fronteras nacionales, y proveer acceso no discriminatorio a servicios de ayuda, tales como guías de programación electrónica. 20 Respecto a los medios públicos, es necesario y urgente disponer de definiciones y orientaciones expresas con relación a sus objetivos, características, programación, institucionalidad, financiamiento, entre otros. Uruguay no tiene ninguna legislación específica al respecto. La garantía de diversidad y pluralismo requiere del reconocimiento, la protección y la promoción del sector de medios públicos no gubernamentales. En tal sentido los relatores de 17 CIDH: Informe anual 2008, vol. III, Informe Anual de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, cap. V,«Conclusiones y recomendaciones», párr. 10(n). 18 Ley n.° 18232 de Radiodifusión Comunitaria. 19 Decreto n.° 522, octubre de 2008. 20 Relatores Libertad de Expresión de ONU, OEA, OSCE y CADHP: Declaración Internacional sobre Diversidad en la Radiodifusión, 12 de diciembre de 2007. 14 Libertad de Expresión han declarado expresamente que: Se requieren medidas especiales para proteger y preservar los medios públicos en el nuevo espacio radioeléctrico. El mandato de los medios públicos debe estar claramente establecido por ley y debe incluir, entre otros, el contribuir a la diversidad, la cual debe ir más allá de ofrecer diferentes tipos de programación, dar voz a y satisfacer las necesidades de información e intereses de todos los sectores de la sociedad. Se deben explorar mecanismos innovadores para el financiamiento de los medios públicos, de forma tal que este sea suficiente para permitirles cumplir con su mandado de servicio público, que sea garantizado por adelantado para períodos de varios años y que sea ajustado de acuerdo a la inflación. 21 En la misma sintonía, una nueva ley debería incorporar estos aspectos:  Definición como medios públicos pero no oficialistas o gubernamentales e independientes de grupos políticos o económicos.  Libertad editorial para el abordaje de noticias o reportajes en función del derecho del público a estar informado.  Configuración de un sistema diverso de medios públicos que incluya la Radiodifusión Nacional y la Televisión Nacional de Uruguay( tnu ) actuales junto con otras emisoras o señales públicas de alcance departamental, educativas, universitarias, del Parlamento y otras.  Objetivo de servir al interés general, es decir, al servicio de todos los sectores de la población y de alcance nacional.  Objetivo de asegurar la pluralidad de opiniones e informaciones para atender el derecho a la información de todas las personas.  Objetivo de proponer una producción de calidad en su programación.  Mecanismos de participación ciudadana en la elaboración y el seguimiento de sus políticas, como consejos consultivos y otros.  Fomento a la inclusión de contenidos descentralizados en la programación en el interior del país.  Exigencia superior a la de los medios privados en materia de cuotas de pantalla y programación musical nacional.  Pantalla fundamental para el fomento de la producción audiovisual nacional e independiente.  Producción y difusión de programas dirigidos a niños, niñas y adolescentes.  Descentralización del sistema de medios públicos con independencia administrativa, financiera y de armado de la programación con un directorio con respaldo parlamentario y un director profesional elegido por oposición y méritos.  Mecanismos de rendición de cuentas y transparencia para el control de su actuación.  Fuentes de recursos económicos estables y suficientes para cumplir con su función que incluyan presupuesto propio y acceso a la publicidad. Procedimientos y criterios para el otorgamiento de concesiones La ley debe incluir reglas claras y precisas que brinden igualdad de oportunidades a todos, así como previsibilidad y certeza jurídica a los medios comerciales, manteniendo los avances que supusieron los procedimientos transparentes para el otorgamiento de concesiones. 21 Ibíd. 15 Es decir, retomar las disposiciones que ya fueron expresados en la Ley de Radiodifusión Comunitaria y transformarlas en criterios generales, los cuales ya han sido incluidos también en la regulación del acceso a autorizaciones de radio y televisión comercial de acuerdo con el decreto n.º 374 de 2008. Esto es, procesos abiertos, transparentes y públicos que se dirimen por concurso cuando existen más interesados que frecuencias disponibles, con criterios claros establecidos previamente, sin requisitos excesivos que signifiquen barreras indirectas al acceso y con instancias de participación ciudadana. Tanto en los medios comunitarios como en los comerciales el procedimiento es por concurso público y con criterios no basados en aspectos mercantiles o técnicos sino en las características del servicio a brindar a la comunidad que atenderán. La regulación uruguaya toma distancia así de marcos regulatorios americanos, que por un lado apelan a la subasta económica como criterio de acceso(lo cual redunda en una exclusión de los sectores más vulnerables) y por otro a criterios exclusivamente técnicos que indirectamente benefician a quienes tienen más capital para hacer las inversiones en equipamiento. Al respecto, dice la ley n.º 18232 que«el principio general para la asignación de frecuencias para servicios de radiodifusión comunitaria será el concurso abierto y público, previa realización de audiencia pública»(artículo 7.º). En cuanto a los criterios para evaluar y seleccionar entre varias organizaciones sociales postulantes: Artículo 8. º (Criterios para la asignación de frecuencias). Las asignaciones de frecuencias para servicios de radiodifusión comunitaria tendrán opinión preceptiva por parte del Consejo Honorario Asesor de Radiodifusión Comunitaria y se otorgarán en consideración a los siguientes criterios: A) El plan de servicios a la comunidad que pretende brindar el solicitante, en consonancia con los principios que definen 16 al servicio de radiodifusión comunitaria (artículo 4. º de la presente ley). B) Los mecanismos previstos para asegurar la participación ciudadana en la gestión y programación de la emisora. C) Los antecedentes de trabajo social y comunitario en la zona de cobertura solicitada. Las referencias de personas, organizaciones o instituciones sociales representativas del plan de servicios a la comunidad y de la propuesta de comunicación que se pretende brindar así como la formación en el área de la comunicación. Para los medios comerciales los criterios son similares, deberán fomentar la diversidad, la producción nacional y local, y la creación de empleos: Artículo 13. En la etapa de concurso público, las propuestas recibidas se evaluarán de acuerdo a los siguientes criterios: a) que provengan de personas físicas o jurídicas que en la actualidad no sean titulares de emisoras de radio o de tv (abierta o para abonados); b) que favorezcan la prestación de servicios a la comunidad mediante la oferta de programas o servicios que no brinden otros medios; c) que tiendan al fortalecimiento de la producción cultural local a través de espacios destinados a estimular y difundir programas de producción local, propia e independiente, frente a aquellas basadas en la automatización de la emisora; d) que ofrezcan la mayor cantidad de empleos directos, con particular énfasis en la cantidad de trabajadores a ocupar y garantías laborales a brindar; e) que contemplen el otorgamiento de espacios gratuitos para organizaciones sociales. Otro aspecto a destacar del actual marco regulatorio refiere al establecimiento de mecanismos e instancias de participación ciudadana. Para la obtención de autorizaciones de radio y televisión tanto comercial como comunitaria, la legislación uruguaya habilita la realización de consultas y audiencias públicas, así como crea dos organismos consultivos independientes del gobierno y con amplia y diversa participación social, académica y empresarial para participar en los procesos de otorgamiento de autorizaciones. Estos organismos no solo permiten la participación ciudadana, sino que además se convierten en instrumentos e indicadores a la vez, para asegurar la transparencia de la gestión estatal en un tema sensible y complejo como este. Se trata del Consejo Honorario Asesor de Radiodifusión Comunitaria( charc ) para los medios comunitarios creado por la ley n.º 18232 y la Comisión Honoraria Asesora Independiente ( chai ) para las emisoras comerciales creada por el decreto n.º 374. La regulación del acceso a las frecuencias de radio y televisión ha sido siempre un aspecto clave para garantizar el derecho efectivo a la libertad de expresión y a la comunicación. En Uruguay hay sobrados ejemplos de uso arbitrario de la potestad legítima de otorgar autorizaciones que tiene el Estado para favorecer a amigos del gobierno o castigar a sectores sociales que podrían ser críticos de sus intereses. La cuestión ha llamado también la atención de los organismos internacionales de defensa y promoción de la libertad de expresión, que, en coincidencia con la necesidad de regular el acceso a un bien limitado como el espectro radioeléctrico, han expresado que esta obligación de regulación no puede ser amparo para su uso discriminatorio o abusivo. «La utilización del poder del Estado y[…] el otorgamiento de frecuencias de radio y televisión,[…] con el objetivo de presionar y castigar o premiar y privilegiar a los comunicadores sociales y a los medios de comunicación en función de sus líneas informativas, atenta contra la libertad de expresión y deben estar expresamente prohibidos por la ley», dice claramente la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión de la cidh . 22 La cidh ha expresado que en el otorgamiento y la renovación de las concesiones se deben utilizar«criterios claros, objetivos y razonables» que«eviten cualquier consideración de política discriminatoria por la línea editorial del medio de comunicación». 23 «Es necesario que los Estados adopten normas que impidan que en un futuro, cualquiera de sus agentes, pueda usar arbitrariamente el poder de fiscalización o de regulación para silenciar la expresión disidente» ha dicho su Relatoría Especial para la Libertad de Expresión. 24 Los recientes avances regulatorios de Uruguay en la materia son altamente consistentes con estas recomendaciones y suponen un ejemplo para los demás países de la región, por lo que deberían mantenerse en la nueva ley. Concentración y diversidad de medios Un capítulo fundamental de la ley debe referirse a establecer medidas efectivas para impedir la formación de monopolios u oligopolios, privados o estatales, en la propiedad de los medios de comunicación, de modo de promover la diversidad de informaciones y opiniones y la apertura a la competencia. Nuestra legislación en la materia es ampliamente insuficiente, y además no se ejercen los controles necesarios para impedir que ciertas prácticas engañosas de transferencia y control de medios sean algo normal en Uruguay. 22 cidh : Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión, principio n.°13, octubre de 2000. 23 cidh : comunicado de prensa n.° 29/07: Preocupa a la cidh la libertad de expresión en Venezuela, 25 de mayo de 2007. 24 cidh : Informe anual 2008, vol. iii : Informe anual de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, cap. iv ,«Una agenda hemisférica para la defensa de la libertad de expresión», párr. 82. 17 Según la cidh ,«los monopolios u oligopolios en la propiedad y control de los medios de comunicación deben estar sujetos a leyes antimonopólicas por cuanto conspiran contra la democracia al restringir la pluralidad y diversidad que asegura el pleno ejercicio del derecho a la información de los ciudadanos». 25 La concentración es una forma severa de restricción de la libertad de expresión, ha dicho el secretario general de la oea :«el Estado no es la única fuente de restricciones a la libertad de expresión pues también lo es, y de manera muy determinante, la concentración de la propiedad de los medios.[…] Cuando se arriba a una circunstancia de ese tipo frecuentemente las personas no reciben todas las perspectivas de los asuntos que les conciernen, lo que por cierto no contribuye a la efectiva vigencia de la libertad de expresión y de la democracia, que implica siempre pluralismo y diversidad». 26 Por lo tanto, es«obligación de los Estados» tomar medidas activas para evitarlo.«Queda clara—reafirma la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la misma oea — la necesidad de exigir a los Estados el cumplimiento de la obligación de evitar monopolios u oligopolios, de hecho o de derecho, en la propiedad y control de los medios de comunicación.» 27 En el mismo sentido se han expresado todos los relatores de Libertad de Expresión, en diversas oportunidades, alertando sobre la necesidad de adoptar«medidas efectivas para evitar una concentración indebida de la propiedad en los medios de difusión». 28 Las carencias legales de Uruguay con respecto a esto son generalizadas en América Latina. El rechazo a la concentración de medios es parte de todos los discursos políticos y la mayoría de las legislaciones hacen mención a prohibir su existencia. Sin embargo es notorio que se trata de un problema real y de creciente desarrollo. Uno de los problemas está en establecer limitaciones exclusivamente respecto a la titularidad o propiedad de los medios. Siendo necesarias, estas medidas no son suficientes, tanto porque de tomarse de manera aislada y sin los debidos controles son superadas fácilmente por prácticas empresariales engañosas(testaferros, por ejemplo), como porque no son herramientas adecuadas para otros procesos de concentración como el control de la programación y la centralización de la producción de contenidos. La búsqueda debe establecer una serie articulada de instrumentos regulatorios que incluyan límites a la cantidad de autorizaciones o licencias que una misma persona, empresa o grupo económico puede detentar, y límites respecto a la audiencia potencial en la zona de cobertura del servicio, al cruzamiento de medios o servicios de comunicación audiovisual, a la difusión y distribución de programación mediante cadenas de repetidoras y a las exigencias de programación local. Al respecto, los relatores de Libertad de Expresión dan algunas pistas de alternativas a incluir: En reconocimiento de la particular importancia que la diversidad de los medios de comunicación tiene para la democracia, para prevenir la concentración indebida de medios de comunicación o la propiedad cruzada de los mismos, ya sea horizontal o vertical, se deben adoptar medidas especiales, incluyendo leyes antimonopólicas. Tales 25 cidh : Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión, principio n.° 12, octubre de 2000. 26 Discurso del secretario general de la oea , José Miguel Insulza: La libertad de expresión en las Américas, air , Washington, 4 de mayo; véase comunicado de prensa en. 27 cidh : Informe anual 2008, vol. iii , Informe anual de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, cap. iii , párr. 224. 28 Relatores de Libertad de Expresión de onu , oea y osce : Declaración Desafíos a la Libertad de Expresión en el Nuevo Siglo, 20 de noviembre de 2001. 18 medidas deben implicar el cumplimiento de estrictos requisitos de transparencia sobre la propiedad de los medios de comunicación a todos los niveles. Además deben involucrar un monitoreo activo, el tomar en cuenta la concentración de la propiedad, en caso que sea aplicable, en el proceso de concesión de licencias, el reporte con antelación sobre grandes combinaciones propuestas, y la concesión de autoridad para evitar que tales combinaciones entren en vigor. 29 También varias organizaciones internacionales han elaborado propuestas para orientar la formulación de leyes que democraticen el acceso a los medios, como la que recientemente presentara la Asociación Mundial de Radios Comunitarias( amarc ) ante la cidh como insumo para la definición de los estándares americanos que este organismo de la oea está elaborando. 30 Sobre concentración, los principios propuestos para incluir en una ley como la que estamos analizando son: Los Estados deben adoptar políticas y medidas efectivas para evitar la concentración de la propiedad de los medios de comunicación. La propiedad y control de los servicios de radiodifusión y de comunicación audiovisual deben estar sujetos a normas antimonopólicas, mediante el cumplimiento de estrictos requisitos de transparencia sobre la propiedad de los medios de comunicación a todos los niveles por cuanto los monopolios y oligopolios conspiran contra la democracia, al restringir la pluralidad y diversidad que asegura el pleno ejercicio del derecho a la cultura y a la información de todas las personas. 31 Los Estados deben fijar normas contra la con centración basadas tanto en la cantidad de servicios de comunicación audiovisual que pueda acumularse por titularidad directa, control u otros modos de injerencia en la voluntad social, como por la incidencia en los mercados en los que actuara o influyera. 32 Regulación de contenidos La regulación de contenidos es para algunas personas sinónimo de censura y restricciones a la libertad de expresión. Razones para tener estas prevenciones sobran, pero no es una conclusión correcta. Países con una imagen tan liberal y democrática como Chile, Estados Unidos y varios países europeos tienen, sin embargo, una regulación más extensa que la que existe en la mayoría de los países de América del Sur, entre ellos el nuestro. Uruguay tiene regulación de contenidos desde hace años, incluso de la programación que un canal de televisión debe y puede tener, si es posible tal sacrilegio. Los propios organismos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, si quedara lugar a dudas, afirman que cada vez son más necesarias la regulación del sistema de medios de comunicación, muy en especial de los que utilizan el espectro radioeléctrico, y una política activa de los estados para garantizar la libertad de expresión, en la medida que la diversidad y el pluralismo no pueden quedar librados a las fuerzas del mercado. Estas breves referencias—que no tenemos espacio para fundamentar y ampliar en profundidad— deberían orientar las dudas no tanto a si regular o no, como a qué se regula, con qué objetivos, así como cómo y quién regula. 29 Relatores de Libertad de Expresión de onu , oea , osce y cadhp : Declaración Internacional sobre Diversidad en la Radiodifusión, 12 de diciembre de 2007. 30 amarc : Principios para garantizar la diversidad y el pluralismo en la radiodifusión y los servicios de comunicación audiovisual, noviembre de 2009. 31 amarc , principio n.° 9: Principios para garantizar la diversidad y el pluralismo en la radiodifusión y los servicios de comunicación audiovisual. 32 Ibíd., principio n.° 10. 19 En este sentido, lo primero que hay que afirmar, brevemente pero con contundencia, es lo que una nueva ley de servicios de comunicación audiovisual no debe regular en materia de contenidos: no debe hacer control de ningún tipo que suponga una intromisión en la línea editorial de los programas informativos de los servicios regulados, no debe regular contenidos en el sentido de colocar exigencias y condicionamientos previos sobre la veracidad o no veracidad de la información y las opiniones que se brinden, o sobre la calidad o imparcialidad de las señales o programas… todos aspectos que podrían convertirse en restricciones ilegítimas al ejercicio de la libertad de expresión y el derecho a la información y la comunicación. Por otra parte, existe normativa suficiente, democrática y compatible con los estándares interamericanos en materia de respeto a los derechos a la intimidad y a la honra en la recientemente aprobada ley n.º 18515 y lo que aún se mantiene del Código Penal y la Ley de Prensa. Debe estar expresamente dispuesto que el Estado no podrá tomar decisiones en función de la línea editorial de los medios. La regulación debe tener como objetivo garantizar el ejercicio de la libertad de expresión en los medios de comunicación audiovisuales, dar previsibilidad y certeza jurídica a los operadores públicos, comerciales y comunitarios, asegurar la igualdad de oportunidades para un acceso equitativo a los distintos soportes tecnológicos que permiten la comunicación, impedir la concentración, pero no debe tener como motivo y objetivo controlar y restringir el libre ejercicio de la actividad periodística y de los medios de comunicación. Lo que regule una ley de servicios de comunicación audiovisual en materia de contenidos debe estar motivado en la protección de los derechos de otras personas y del interés general. Algunas de las cuestiones que son comunes, según el derecho comparado, en varios países de las Américas y de Europa y que deberían 20 ser objeto de regulación son: promoción de la producción nacional e independiente en los medios audiovisuales, así como condiciones para el uso de repetidoras(exigencia de mínimos de programación local, nacional e independiente); respeto a los derechos de niños, niñas y adolescentes(franjas horarias y otras); disposiciones para garantizar la inclusión de las personas con capacidades diferentes y regulación de la publicidad en defensa de los consumidores y usuarios de los servicios de comunicación. En este trabajo ampliaremos solamente dos de estas regulaciones de contenido como ejemplos para dar pautas de por qué y cómo abordar estos asuntos en una nueva ley. Reconocer y proteger los derechos de niños, niñas y adolescentes Una ley de servicios de comunicación audiovisual no puede ser vista como una ley para quienes ya tienen medios de comunicación sino para todas las personas, que son los sujetos de los derechos a la libertad de expresión e información. En este sentido, es necesario contemplar el reconocimiento y la protección de los derechos de quienes no tienen medios frente a estos, en especial de aquellos sectores considerados vulnerables y aquellos cuya protección adquiere un interés primordial, como es el caso de niños, niñas y adolescentes. Es unánime en las legislaciones del mundo la inclusión de disposiciones normativas que regulan este aspecto que son aceptadas sin reparos por todos los actores privados aunque se trata de restricciones al ejercicio de la libertad de empresa. Es un buen ejemplo del sentido que debería tener la regulación en la nueva legislación uruguaya: pese a ser una limitación al ejercicio libre de la actividad empresarial en un medio de comunicación, esta es legítima en tanto se establece por ley, de manera taxativa, y es necesaria y proporcional al objetivo que se pretende proteger. Nuestro país ya tiene regulación al respecto que debería actualizarse para que sea com- patible con la nueva ley; esto mismo vale para todos los países de la región. El estudio de la agencia de comunicación Voz y Vos«Regulación y derechos de la niñez y la adolescencia en 14 países latinoamericanos» 33 muestra en detalle que la regulación de contenidos no es ninguna novedad en este terreno. Hay que mencionar las disposiciones establecidas en el Código de la Niñez y la Adolescencia (ley n.º 17832), que establece regulaciones para los medios de comunicación:«…el artículo 11 regula la privacidad de niños, niñas y adolescentes y el uso de su imagen; el artículo 96 se refiere a la reserva de la identidad de los menores de edad; el artículo 181 señala que la emisión pública de mensajes e imágenes no puede vulnerar sus derechos ni incitar a su vulneración; el artículo 182 expresa que los programas de radio y televisión en horario con audiencia de niños«deben favorecer los objetivos educativos»,«potenciar los valores humanos» y evitar«la exhibición de películas que promuevan actitudes o conductas violentas, delictivas, discriminatorias o pornográficas…»; el artículo 183 regula los contenidos de la publicidad relacionada con niños, y los artículos 184 y 185 prohíben la participación de niños y adolescentes en publicidades«que promocionen bebidas alcohólicas, cigarrillos…», como en los que«atenten contra su dignidad o integridad física, psicológica o social». 34 Otra norma en directa relación con estos asuntos es el decreto del Poder Ejecutivo n.º 445/988 que«establece el horario de protección para los menores de edad en la televisión». 35 Garantizar la diversidad y el pluralismo de medios y en los medios Son varias las medidas regulatorias a que están obligados nuestros estados para lograr estas garantías, y deben ser utilizadas de manera complementaria entre sí. Ya hemos hablado de la reserva de espectro o los procedimientos de acceso, pero la homogeneización y la creciente pérdida de diversidad en los medios van más allá de la cantidad de medios o su distribución entre varios dueños, con el agregado de pérdida de identidad y soberanía nacional que producen estos fenómenos al concentrarse la producción, la difusión y la distribución de los contenidos audiovisuales en cada vez menos grupos económicos trasnacionales o regionales. Es por ello que países tan diversos como Francia, Canadá, Argentina, Colombia o Chile han establecido exigencias de mínimos de producción nacional, local e independiente para las radios y televisoras de sus países como forma de preservar la diversidad cultural y el pluralismo informativo, como también para establecer cadenas de repetidoras. Estas regulaciones deben complementarse con el mantenimiento y la ampliación de las políticas de fomento y apoyo a la producción nacional audiovisual, como premios y otros estímulos a la calidad, originalidad, responsabilidad y otros, que nuestro país ya viene desarrollando con éxito. Estas contrapartidas a quienes obtienen autorizaciones o licencias son resultado de recomendaciones e incluso tratados internacionales. Es el caso de la Directiva de Servicios de Medios Audiovisuales para todos los países europeos o la Convención sobre la Protección y Promoción de la Diversidad de las Expresiones Culturales, hecha norma aplicable en nuestro país por medio de la ley n.º 18068 de diciembre de 2006 y vigente desde marzo de 2007. Especial referencia debe hacerse a esta norma para el debate sobre una ley de servicios 33 Voz y Vos, Agencia de Comunicación por la Infancia y la Adolescencia, El Abrojo y Red andi América Latina: Niñez y adolescencia en la prensa escrita uruguaya. Monitoreo de medios. Informe de resultados 2008; Paula Baleado, Montevideo: Voz y Vos y unicef , 2009. 34 Ibíd., p. 21. 35 Para ampliar la información sobre la regulación de los medios en relación con la niñez puede accederse al informe completo en. 21 de comunicación, pues es ley y un tratado internacional reconocido y ratificado por nuestro país cuyo objeto tiene directa relación con la nueva normativa que analizamos. El objetivo de la Convención de la unesco es «proteger y promover la diversidad de las expresiones culturales»; 36 reconoce«los derechos soberanos de los Estados a conservar, adoptar y aplicar las políticas y medidas que estimen necesarias para proteger y promover la diversidad de las expresiones culturales en sus respectivos territorios». 37 Entre las medidas que los estados tienen el derecho y la obligación de ejecutar para cumplir con los objetivos mencionados, y que están en relación con lo aquí afirmado, se encuentran: b) medidas que brinden oportunidades, de modo apropiado, a las actividades y los bienes y servicios culturales nacionales, entre todas las actividades, bienes y servicios culturales disponibles dentro del territorio nacional, para su creación, producción, distribución, difusión y disfrute, comprendidas disposiciones relativas a la lengua utilizada para tales actividades, bienes y servicios; c) medidas encaminadas a proporcionar a las industrias culturales independientes nacionales y las actividades del sector no estructurado un acceso efectivo a los medios de producción, difusión y distribución de bienes y servicios culturales. Diseño institucional Otro capítulo clave a ser incorporado en una ley sobre servicios de comunicación audiovisual es el aspecto institucional, que incluye definir quién elabora y decide las políticas públicas para el sector, quién regula y aplica esas políticas y la propia ley, cómo participa la ciudadanía en estos procesos y quién controla el funcionamiento de los organismos estatales competentes en la materia. Existe un amplio consenso en diversos actores sociales, empresariales y políticos respecto a la necesidad de revisar el diseño institucional actual, al que puede caracterizarse como fragmentado, descoordinado, inadecuado y, por tanto, insuficiente. 38 En nuestra opinión, se deberían establecer disposiciones para fortalecer la capacidad de elaboración y decisión de políticas públicas, precisar el carácter técnico de la ursec , fortalecer su capacidad y potestades de asesoría y fiscalización de la debida aplicación de la normativa, crear un organismo independiente del gobierno y complementario de la ursec para el otorgamiento de autorizaciones y licencias de servicios de comunicación audiovisual así como aplicar la normativa aprobada, y crear un organismo consultivo con amplia participación social y académica que amplíe los buenos antecedentes del charc y el chai , ya mencionados. Los organismos regionales de derechos humanos han formulado una serie de recomendaciones referidas a los organismos encargados de la aplicación y la regulación en materia de medios de comunicación, preocupados, como hemos dicho, por las incesantes denuncias de abusos de gobiernos de la región. «La regulación de los medios de comunicación con el propósito de promover la diversidad, incluyendo la viabilidad de los medios públicos, es legítima solo si es implementada por un órgano que se encuentre protegido contra la 36 Artículo 1 a) de la Convención. 37 Artículo 1 h) de la Convención. 38 Un análisis profundo de la situación institucional puede verse en un trabajo realizado recientemente por el autor, de pronta edición: Políticas públicas, regulación y nueva institucionalidad para el desarrollo de la industria audiovisual en Uruguay: desafíos y oportunidades de la tv digital terrestre. 22 indebida interferencia política y de otra índole, de conformidad con los estándares internacionales de derechos humanos», afirman los relatores de Libertad de Expresión, 39 que además exigen que se diseñen mecanismos efectivos para que los organismos estatales que regulan la radiodifusión estén«constituidos de manera de estar protegidos contra las injerencias políticas y comerciales». 40 Es«fundamental que los órganos de regulación o fiscalización de los medios de comunicación sean independientes del poder ejecutivo, se sometan completamente al debido proceso y tengan un estricto control judicial» dice, a su vez, la Relatoría de Libertad de Expresión de la cidh . 41 En la misma sintonía, organizaciones sociales internacionales como amarc han realizado propuestas expresadas en principios que deberían ser incluidos en una legislación como esta: El otorgamiento de concesiones y las asignaciones de uso de frecuencias, cuando correspondan, para los servicios de radiodifusión y de comunicación audiovisual así como las tareas de aplicación, regulación y fiscaliza ción deben ser desarrolladas por organismos estatales autárquicos e independientes del gobierno en el ejercicio de su mandato y protegidos de la interferencia de grupos económicos o empresariales. Se debe garantizar una efectiva participación de la Sociedad Civil en estos procesos(principio n.º 23). Los Estados deben sancionar normas que prevean las condiciones de idoneidad de los integrantes de la autoridad reguladora y de aplicación, así como de su independencia funcional de parte de los sectores regulados con cierta anterioridad a su incorporación y de un lapso posterior a su egreso(principio n.º 24). Para brindar certezas jurídicas, cualquier sanción o medida adoptada por la autoridad reguladora y de aplicación debe estar fundada en ley formal y cumplir los requisitos de publicidad y justicia del debido proceso legal, perseguir un fin legítimo y ser estricta mente proporcional a la gravedad de la falta acreditada y a los antecedentes del involucrado(principio n.º 25). 42 Una propuesta más concreta del diseño institucional que debería adoptar Uruguay para hacer frente a los enfoques, definiciones y desafíos regulatorios mencionados en este informe puede encontrarse en una consultoría realizada para el Instituto del Cine y Audiovisual ( icau ) y el Programa de Competitividad de Conglomerados y Cadenas Productivas( pacc diprode - Dirección de Proyectos de Desarrollo opp ) en el marco del desarrollo del Conglomerado Audiovisual, cuyo informe final se denominó«Políticas públicas, regulación y nueva institucionalidad para el desarrollo de la industria audiovisual en Uruguay: desafíos y oportunidades de la tv digital terrestre». 43 A continuación presentamos un resumen de la propuesta en cuanto a diseño institucional, con lo cual damos por terminado el aporte: Un primer desafío sería crear un organismo con potestades y recursos suficientes para di rigir las políticas públicas en materia de servicios de comunicación audiovisual. Un segundo desafío, es crear un organismo regulador o autoridad de aplicación y fisca lización que pueda atender en forma razonable a la especificidad y complejidad del tema a regular, además de tratarse de un área sensible para el ejercicio del derecho a 39 Relatores de Libertad de Expresión de onu , oea , osce y cadhp : Declaración Internacional sobre Diversidad en la Radiodifusión, 12 de diciembre de 2007. 40 Relatores de Libertad de Expresión de onu , oea y osce : Declaración Desafíos a la Libertad de Expresión en el Nuevo Siglo, 20 de noviembre de 2001. 41 cidh : Informe anual 2008, vol. iii : Informe anual de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, cap. iv ,«Una agenda hemisférica para la defensa de la libertad de expresión», párr. 82. 42 amarc : Principios para garantizar la diversidad y el pluralismo en la radiodifusión y los servicios de comunicación audiovisual, noviembre de 2009. 43 Presentado con el apoyo de fesur en un evento público el 10 de noviembre de 2009. 23 la libertad de expresión y el funcionamiento democrático de un país. Sería el organismo encargado de otorgar autorizaciones y licencias para los distintos servicios de comunicación audiovisual, asumiendo las potestades que actualmente tienen el Poder Ejecutivo y la ursec . La propuesta mantiene la Unidad Reguladora de Servicios de Comunicación( ursec ), pero dotándola de mayor autonomía técnica y financiera, así como de controles parla mentarios. Su área de acción se centraría en los aspectos que marcan su práctica y estructura actual: asesoría, regulación y fiscaliza ción de los aspectos técnicos, económicos y administrativos de las telecomunicaciones y servicios postales—en el caso de los sca , de las infraestructuras que permiten su funcionamiento. Se propone un esquema regulatorio con cinco espacios institucionales complementarios: A) Poder Ejecutivo(decisión, coordinación e implementación de políticas). Es el espacio institucional donde se elaboran, definen y coimplementan políticas públi cas. Creación de una Dirección Nacional de Servicios de Comunicación Audiovisual en algún Ministerio de referencia. B) Autoridad de aplicación(aplicación y fiscalización servicios comunicación au diovisual). Es un espacio estatal no gubernamental autónomo, de aplicación y fiscalización sobre los servicios de co municación audiovisual, de acuerdo al marco normativo y políticas públicas aprobadas. Otorga, renueva y revoca las autorizaciones y licencias para los sca . C) Organismo regulador técnico(regulación y fiscalización de aspectos técnicos y administrativos de los sca ). Es un espacio estatal no gubernamental autónomo, de asesoría, regulación y fiscalización de los aspectos técnicos, administrativos y de competencia de todos los servicios de telecomunicaciones y servicios postales, de acuerdo al marco normativo y políticas públicas aprobadas. D) Consejo Consultivo de Comunicación Social(elaboración, consulta y control social). Es un espacio público no estatal de participación ciudadana que participa en la elaboración de legislación y políticas públicas sobre los servicios de comunicación audiovisual; evalúa y controla la actuación de los dos organismos estatales. E) Parlamento(legislación y control). Aprueba las leyes, nombra los integrantes del organismo regulador y recibe informes de la autoridad de aplicación y el organismo regulador técnico, para lo cual debería crear una Comisión especial en el ámbito de la Asamblea General. 24 ANALISIS Y PROPUESTAS OTROS TITULOS G abriel P apa N elson V illarreal C ecilia A lemany B eatriz L eandro D aniel C hasquetti C ecilia A lemany B eatriz L eandro R afael S anseviero R afael S anseviero G erardo C aetano M arcelo P ereira E rnst H illebrand J orge L anzaro N icolás A mbrosi A bel O roño J uan M anuel R odríguez D aniel O lesker E duardo B onomi La herencia del neoliberalismo en América Latina y los márgenes de maniobra de los gobiernos progresistas Los progresistas y las estrategias de desarrollo social a mediano y largo plazo Análisis y propuestas para la participación ciudadana en el Mercosur El Mercosur y las ciudades Análises e propostas para a participação cidadã no Mercosul El Estado y las organizaciones sociales Atemorizados y armados Parlamento regional y sociedad civil en el proceso de integración. ¿Una nueva oportunidad para«otro» Mercosur? Ser y parecer La izquierda en América Latina y Europa: nuevos procesos, nuevos dilemas Espacio Frontera, jóvenes de izquierda en reflexión, análisis y construcción política Del G-8 al G-19: la izquierda en los gobiernos Dirigentes sindicales de ayer y de hoy ante el desafío progresista FRIEDRICH EBERT