Gloria Amparo Rodríguez YO PARTICIPO, TÚ PARTICIPAS, OTROS DECIDEN: LA PARTICIPACIÓN AMBIENTAL EN COLOMBIA YO PARTICIPO, TÚ PARTICIPAS, OTROS DECIDEN: la participación ambiental en C olombia Gloria Amparo Rodríguez YO PARTICIPO, TÚ PARTICIPAS, OTROS DECIDEN: LA PARTICIPACIÓN AMBIENTAL EN C OLOMBIA Friedrich-Ebert-Stiftung en Colombia(Fescol) Calle 71 n° 11-90 Bogotá Teléfono(57 1) 347 30 77 http://www.fes-colombia.org Foro Nacional Ambiental www.foronacionalambiental.org.co P rimera edición Bogotá, febrero de 2021 ISBN 978-958-8677-42-2 C oordinación editorial Juan Andrés Valderrama D iseño y diagramación Ángela Lucía Vargas F otografía de la carátula Gloria Amparo Rodríguez I mpresión NRD Servicios Gráficos Las opiniones expresadas en este libro son de responsabilidad de la autora y no traducen necesariamente el pensamiento de la Friedrich-Ebert-Stiftung en Colombia(Fescol) ni de las instituciones que forman parte del Foro Nacional Ambiental. CONTENIDO PRESENTACIÓN - 15 AGRADECIMIENTOS - 19 INTRODUCCIÓN - 21 Hacia la participación ambiental......................................................................23 EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PARTICIPACIÓN - 33 Alcance y contenido de la participación.........................................................38 De la democracia representativa a la democracia participativa....................45 Algunos instrumentos internacionales que consagran la participación.......53 La participación en Colombia: panorama general..........................................55 Tipos de participación......................................................................................60 Participación pública.....................................................................................62 Participación política.................................................................................62 Participación administrativa....................................................................63 — 7 — Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 8 Participación judicial.................................................................................64 Participación privada.....................................................................................64 Participación social...................................................................................65 Participación comunitaria.........................................................................65 La participación como valor axial y principio constitucional.........................66 La participación como derecho.......................................................................70 CONCEPTUALIZACIÓN DE LA PARTICIPACIÓN EN MATERIA AMBIENTAL - 73 Aportes de la participación en materia ambiental.........................................74 Importancia de la participación ambiental.....................................................76 Derecho a la participación ambiental en el marco internacional..................80 Declaración de Estocolmo de 1972 ......................................................... 80 Carta mundial de la naturaleza......................................................................81 Creación de la Comisión Mundial sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo.................................................................................................82 Convenio 169 de la OIT .......................................................................... 83 Declaración de Río sobre el medio ambiente y el desarrollo........................84 Programa o Agenda 21 ........................................................................... 86 Conferencia mundial sobre el desarrollo sostenible de los pequeños Estados insulares en desarrollo ( PEID )............................ 87 Convención de las Naciones Unidas de lucha contra la desertificación..................................................................88 Conferencia ministerial medio ambiente para Europa (Convenio de Aarhus)....................................................................................89 Declaración ministerial de Malmö................................................................90 Declaración de Johannesburgo sobre desarrollo sostenible..........................91 El futuro que queremos..................................................................................91 Contenido 9 La Agenda 2030 y los Objetivos del desarrollo sostenible...........................93 Acuerdo de París de 2015 ....................................................................... 93 Resolución 706 ( XXXVI ) de la Cepal..............................................................94 Resolución 2 / 25 de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente...........95 Acuerdo de Escazú ........................................................................................96 El derecho a la participación ambiental en la normativa nacional...............98 Ley general ambiental de Colombia: ley 99 de 1993 ................................ 102 Otras normas relacionadas con la participación ambiental.......................103 El derecho fundamental a la participación ambiental en Colombia...........104 Relación directa del derecho fundamental a la participación con el derecho de acceso a la información y a la justicia ambiental........109 El derecho a participar............................................................................109 El derecho a la información ...................................................................110 El derecho de acceso a la justicia............................................................111 Coordinación entre los actores......................................................................112 Sector institucional .....................................................................................114 Organismos de control................................................................................122 Sector social ................................................................................................124 Gestión ambiental participativa y planificación ambiental .........................126 Planificación ambiental..............................................................................135 DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN - 143 El derecho de acceso a la información..........................................................143 El derecho de acceso a la información en el derecho internacional..........146 El derecho de acceso a la información en el ordenamiento jurídico colombiano...................................................150 Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 10 El derecho a la información ambiental como requisito indispensable para participar...............................................156 El derecho de acceso a la información en el derecho internacional ambiental.........................................................158 El derecho de acceso a la información ambiental en el ordenamiento jurídico colombiano......................................................164 Consagración constitucional y legal del derecho al acceso a la información ambiental.........................................................167 Jurisprudencia constitucional sobre el derecho de acceso a la información ambiental.........................................................173 Contenido de la información ambiental en Colombia ...............................175 Sistema de Información Ambiental para Colombia(Siac).....................175 La iniciativa EITI como una alternativa para acceder a la información ambiental...............................................183 DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA - 191 El derecho de acceso a la justicia...................................................................192 Aproximación a los principios orientadores del acceso a la justicia.........200 Universalidad.........................................................................................200 Gratuidad, sostenibilidad y subsidiariedad...........................................200 Calidad....................................................................................................201 Adaptabilidad..........................................................................................201 El derecho de acceso a la justicia en el ámbito internacional....................202 El derecho de acceso a la justicia en el ordenamiento jurídico colombiano....................................................205 Retos del derecho de acceso a la justicia....................................................210 El derecho de acceso a la justicia ambiental.................................................212 Concepto.......................................................................................................214 Contenido 11 El acceso a la justicia ambiental en el derecho internacional...................218 El acceso a la justicia ambiental en el derecho interno .............................221 Otros escenarios para resolver conflictos ambientales...............................224 Obstáculos y retos del derecho de acceso a la justicia ambiental..............226 La justiciabilidad del derecho a la participación en materia ambiental......................................................227 MECANISMOS DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA EN MATERIA AMBIENTAL - 239 Participación judicial en materia ambiental.................................................241 Acción de tutela...........................................................................................242 Acción de cumplimiento..............................................................................247 Acción popular.............................................................................................250 Acción de grupo...........................................................................................253 Medio de control de nulidad.......................................................................256 Acción de inconstitucionalidad o inexequibilidad.....................................259 Participación política en materia ambiental ................................................261 Iniciativa popular legislativa o normativa ante las corporaciones públicas...................................................................262 Referendo......................................................................................................264 Revocatoria del mandato..............................................................................268 Plebiscito......................................................................................................269 Consulta popular.........................................................................................270 Cabildo abierto.............................................................................................270 Participación administrativa en materia ambiental.....................................272 Audiencia pública ambiental.......................................................................272 Intervención en los procedimientos administrativos ambientales.............275 Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 12 Derecho de petición....................................................................................277 Consulta previa con grupos étnicos de Colombia......................................278 Veedurías ciudadanas en asuntos ambientales..........................................279 Participación en los procesos de planificación ambiental.........................281 Diferencias entre consulta popular y consulta previa.................................282 Consulta popular.........................................................................................282 Consulta previa...........................................................................................287 RETOS Y PERSPECTIVAS DE LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA. EL CAMINO HACIA UNA GOBERNANZA AMBIENTAL - 305 La participación como elemento fundamental................................................. de la gobernanza ambiental........................................................................307 Gobernanza forestal....................................................................................310 Gobernanza del agua...................................................................................312 Gobernanza y justicia ambiental...............................................................315 Gobernanza y justicia indígena..................................................................316 Retos e interrogantes sobre la gobernanza ambiental.................................... y la participación virtual...............................................................................318 Participación virtual...................................................................................319 Litigio estratégico y participación..............................................................326 Importancia del Acuerdo de Escazú.............................................................328 Innovación e información para la gobernanza ambiental.........................330 Perspectiva social y ambiental del desarrollo..............................................331 Hacia una participación decisoria................................................................332 Contenido 13 CONCLUSIONES - 337 BIBLIOGRAFÍA - 347 ACRÓNIMOS Y SIGLAS - 377 ACERCA DE LA AUTORA - 381- PRESENTACIÓN L a Friedrich-Ebert-Stiftung(Fescol) tiene como objetivo el trabajo por la paz y la democracia social a partir de la construcción de una sociedad libre, justa y solidaria que brinde las mismas oportunidades de participación política, económica, social y cultural a todas las personas, sin importar su origen, sexo o religión. También desarrolla labores encaminadas a lograr una sociedad democrática, viva y fuerte, una economía que crezca de manera incluyente y duradera, que además logre ofrecer trabajo en condiciones dignas para todos y todas. Un pilar básico de esta sociedad es un Estado social de derecho que ofrezca una mejor formación y, asimismo, que combata la pobreza y proteja a los ciudadanos y ciudadanas y sus derechos humanos. En este sentido, Fescol promueve el análisis y debate sobre las políticas públicas, apoya los procesos de aprendizaje e intercambio de experiencias internacionales y busca visibilizar y hacer reconocer los esfuerzos en la construcción de paz, con base en los valores de la libertad, la justicia y la solidaridad. Es por ello que en el marco de nuestra labor en Colombia, hemos desarrollado grupos de trabajo académicos sobre asuntos relacionados con el fortalecimiento de la democracia, el aumento de la justicia social, el desarrollo sostenible, el logro de la paz y la seguridad interna y externa. Ante este panorama, destacamos la importancia que tiene la contribución de los ciudadanos en los asuntos que los afectan para la construcción de una paz estable y duradera, además del progreso social. De esta manera, consideramos que garantizar el derecho a la participación implica hacer realidad las disposiciones que consagran los derechos de intervención comunitaria y — 15 — Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 16 que los mecanismos dispuestos para ello cumplan con los parámetros que se han desarrollado para dicho propósito. Teniendo en cuenta estos objetivos, para nosotros es muy satisfactorio apoyar y recomendar este libro de Gloria Amparo Rodríguez, quien atendiendo a nuestros postulados señala que en materia ambiental la participación cobra una especial relevancia en tanto permite que los ciudadanos y ciudadanas hagan parte activa de los planes, programas y proyectos que pueden afectar el ambiente y, correlativamente, su garantía a gozar de un ambiente sano. Es por esto que se debe garantizar el derecho que tienen las personas a incidir en todos los asuntos relacionados con el entorno y los recursos naturales, lo cual involucra tanto el acceso a la información como la justicia administrativa y judicial en asuntos ambientales. Esta publicación tiene como propósito presentar el derecho fundamental de la participación en Colombia, haciendo un análisis profundo de lo que implica en materia ambiental, teniendo en cuenta la importancia del acceso a la información y a la justicia como elementos indispensables para su ejercicio. En la investigación se profundiza además sobre los mecanismos dispuestos en el ordenamiento jurídico para la materialización del derecho a gozar de un ambiente sano y del deber de garantizar la incidencia social en las decisiones que puedan afectar a las comunidades. También, desde una visión prospectiva ahonda sobre la relación directa entre el acceso a la información, a la participación y a la justicia ambiental, presentando propuestas concretas en aras de lograr mejores condiciones ambientales para todos. Los planteamientos de la profesora Rodríguez están encaminados a promover la gobernanza ambiental en Colombia, para cuyo efecto resalta el papel de todos los actores y hace un llamado a lograr la efectividad de este derecho bajo el entendido de su importancia en la prevención de los conflictos ambientales e insistiendo en la necesidad de tener presente a todos los interesados, de promover procesos deliberativos y en la adopción de las decisiones basadas en el diálogo y el acuerdo entre el Estado, la sociedad civil, el sector productivo y la academia. Presentación 17 De esta forma, este libro responde a los objetivos de Fescol de promover el progreso social y la democracia. Los planteamientos efectuados por Gloria Amparo y sus propuestas se constituyen en un elemento fundamental que se convierte en un imperativo para transitar el camino hacia la inclusión, la protección ambiental y el logro de la paz en Colombia. K ristina B irke D aniels Directora Friedrich-Ebert-Stiftung en Colombia AGRADECIMIENTOS M i acercamiento a los temas de participación en materia ambiental se lo debo a la profesora y amiga Beatriz Londoño Toro, con quien tuve la oportunidad de compartir trabajos que me permitieron evidenciar la importancia que tiene la inclusión de las expectativas de las comunidades en las decisiones que puedan afectarlas. Recuerdo con gran alegría que recorrimos diversos lugares hablando de estos asuntos. Viene a mi memoria, por ejemplo, un viaje a Buenaventura a participar en un taller con las comunidades afrodescendientes para analizar las realidades sobre la consulta previa. También rememoro nuestro recorrido hasta Chaparral, en el Tolima, donde estuvimos asistiendo a una audiencia pública con el fin de hacer recomendaciones para su reglamentación. Fueron experiencias que contribuyeron significativamente en mi vida profesional. Hoy agradezco a Beatriz el haberme acercado a estas materias. Espero que en el presente libro pueda evidenciar la semilla que sembró en mí, que hoy obtiene sus frutos al igual que en los otros textos que he escrito sobre participación y consulta previa. Quiero agradecer también a varias personas que me acompañaron con sus ideas, aportes, lecturas, críticas y consejos: Alexandra Cumbe, quien ha tenido que soportar mis constantes nuevas ideas e insistencia en incluir algo adicional. Sin su sostén y trabajo incansable este texto no sería una realidad. Agradezco asimismo a los profesores Luis Felipe Guzmán, Andrés Gómez Rey, Héctor Santaella y Álvaro Henao, que contribuyeron a este trabajo. A — 19 — Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 20 Luisa Fernanda Madrid y Juan Felipe Rodríguez por su ayuda desde una visión interdisciplinaria e integral. Debo reconocer a la Friedrich-Ebert-Stiftung en Colombia(Fescol) por su apoyo, especialmente a su directora Kristina Birke Daniels y a María Fernanda Valdés, coordinadora de proyectos. Sin el sustento de todas estas personas habría sido imposible lograr los resultados que hoy presento, los cuales evidencian, como lo señala Lyndon Johnson, que es muy poco lo que podamos resolver solos. Finalmente, ante la temprana partida de nuestro amigo y experto en temas ambientales, Juan Manuel Sabogal, quisiera dedicarle esta publicación y hacer un reconocimiento a su capacidad de diálogo y tolerancia, cualidades de gran valor para los procesos de participación en estos asuntos. INTRODUCCIÓN “No hay problema que no podamos resolver juntos, y muy pocos que podamos resolver por nosotros mismos”. L yndon J ohnson E l estudio de lo que significa el Estado social de derecho exige ofrecer una mirada profunda a la participación ciudadana y, especialmente a su consagración en el ordenamiento jurídico, con el fin de establecer las categorías generales, su alcance y la forma como ha incidido en la gestión ambiental en Colombia. En este escenario vale mencionar que según diferentes autores el concepto de participación está ligado con el de intervención, lo que comprende todos los procesos en los que las personas se involucran para motivar el cambio a partir de sus acciones, superando así la faceta de ser simples observadores, y donde se considera prioritario tener en cuenta las expectativas de los actores sociales como elemento fundamental para superar las problemáticas y contribuir en la defensa de lo público. Así las cosas, entendemos que la participación es un acto que supone la existencia de una organización social, de las instituciones, de la academia y del sector privado, que tienen intereses sobre las formas de desarrollo, la realización de proyectos, la toma de decisiones y la protección ambiental. En ese sentido, se establece que la participación como proceso comunitario implica la interacción o relacionamiento en la definición del destino colectivo que — 21 — Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 22 involucra lo público, donde es necesaria la incidencia en todos los escenarios que permiten una gestión ambiental adecuada. Para efectuar este análisis, es importante señalar como precedente que en la Constitución política de 1886 la participación de la ciudadanía se limitaba a la democracia representativa, es decir, a la elección de los gobernantes por medio del sufragio, lo cual se fue transformando con los diferentes sucesos previos a la Carta política de 1991. Así, pues, teniendo en cuenta las dinámicas sociales e institucionales de aquella época se estableció que se requerían espacios que permitieran tomar decisiones informadas e incluyentes que contaran con la influencia y aceptación de las colectividades. En ese contexto, se consagró en la Constitución política de 1991 que Colombia es un Estado democrático, participativo y pluralista, por lo cual incluye una serie de principios y valores tendientes a orientar y desarrollar dichas disposiciones, entre los que se destacan el artículo 2° y el artículo 79. El primero relativo a los fines esenciales del Estado y el segundo al derecho a gozar de un ambiente sano y el deber del Estado de garantizar la participación de las personas que puedan verse afectadas por las decisiones en esta materia. Asimismo, se hizo necesario el replanteamiento de la democracia representativa y la transición a la democracia participativa, entendiendo esta última como el resultado de las realidades históricas que se dieron en la segunda parte del siglo anterior, esto es, la transformación de la participación ciudadana como la mera incidencia política por medio del sufragio o la elección de los representantes de la sociedad a la consagración de diversos modos de intervenir a partir de la comunicación directa entre ciudadanos, servidores públicos y políticos. Con este panorama, en el proceso Constituyente de 1991 se procuró hacer una transición hacia una democracia mixta, es decir, representativa y participativa, que además del sufragio como espacio de incidencia ciudadana, consagra el derecho de todas las personas a intervenir en los asuntos que los afectan, estableciendo para ello una serie de mecanismos administrativos, políticos y judiciales que pretenden garantizar su cumplimiento, como lo exploraremos a continuación. Introducción 23 En ese orden de ideas, la participación en nuestro ordenamiento jurídico se consagra como un valor y principio axial, es decir, como un principio fundante y transversal del régimen constitucional colombiano, que resulta esencial para la conformación, ejercicio y control del poder en nuestro Estado democrático. De la misma manera, nuestro texto constitucional, teniendo como fundamento la importancia que tiene la participación como expresión del principio democrático del Estado social de derecho, establece un modelo de comportamiento en el que la ciudadanía y las autoridades tienen un nuevo papel en la toma de decisiones, para lograr así la democratización de las instancias de representación. En ese sentido, reconoce el derecho fundamental que tienen todas las personas a participar en los asuntos que las puedan afectar como agentes que son parte de la sociedad. Ahora bien, la Corte Constitucional ha sostenido que la participación se constituye en un derecho fundamental que permite materializar la calidad de ciudadano, el ejercicio del poder político, la incidencia social y la opción de crear asociaciones en defensa de sus intereses. El alto tribunal también ha señalado que la participación se erige como deber, lo cual significa que es la obligación que tienen los asociados de intervenir en la vida cívica y política del Estado, por medio de los mecanismos que se disponen para ello(Corte Constitucional, C-418 de 2002). Es aquí donde se puede resaltar el importante aporte que tiene la incidencia social en materia ambiental al resaltar la Constitución política no solo el deber del Estado y de los particulares de proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación, sino también el derecho a gozar de un ambiente sano y el deber de garantizar la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo(Constitución política de Colombia, artículos 8° y 79). H acia la participación ambiental Teniendo en cuenta las reflexiones anteriores, es necesario tener presente algunos antecedentes normativos de la participación ambiental, entre los cuales podemos mencionar la ley 23 de 1973, que reconoce el medio ambiente Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 24 como patrimonio común y señala que su mejoramiento y conservación son actividades de utilidad pública en las que deben participar el Estado y los particulares. También se destaca el decreto ley 2811 de 1974, es decir el Código nacional de recursos naturales renovables y de protección al medio ambiente, que resalta la participación y la educación como elementos preponderantes para la gestión del entorno. De igual manera, como antecedente importante se debe hacer referencia a la“Campaña Verde” promovida en los años 1970, que tenía como propósito atacar y minimizar el problema de deterioro del ambiente por medio de la reforestación en todos los municipios colombianos y la apertura a la iniciativa y participación ciudadana en el uso y planificación de los recursos naturales. Este ejercicio permitió la creación de los Concejos Verdes, una iniciativa adelantada por Margarita Marino de Botero cuando era directora del Inderena (Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y el Ambiente), cuyos resultados permitieron ser promovidos en más de seiscientos municipios del país. Posteriormente, la Constitución política de 1991 y su desarrollo legislativo establecieron el derecho a gozar de un ambiente sano y la obligación del Estado de garantizar el acceso a los procesos de participación, concertación y toma de decisiones, la cual se debe ejercer con enfoque proactivo, propositivo y sobre todo preventivo. Es así como hoy existen múltiples definiciones y enfoques sobre la participación, que no se limita a ser un mero enunciado, sino que se constituye en el pilar de la gestión ambiental. Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que el derecho fundamental a la participación en materia ambiental se debe garantizar, especialmente en megaproyectos, cuando estos implican una afectación del entorno y de los recursos naturales, dado su fundamento constitucional en el artículo 79. De esta manera, en la construcción de megaproyectos que implican la afectación o intervención de recursos naturales, las autoridades tienen la obligación de garantizar espacios de participación, los cuales deben conducir no solo a la realización de diagnósticos de impacto, sino también a las concertaciones Introducción 25 mínimas en las que tanto los intereses del proyecto u obra como los de la comunidad afectada se vean favorecidos(Corte Constitucional, T-348 de 2012). Para hacer realidad estos postulados es importante señalar que en 1996, el profesor Gustavo Wilches Chaux planteaba que la participación en la gestión ambiental debe ejercerse con una visión global y holística del entorno y de la sociedad. Aseguraba que la sostenibilidad constituye un principio orientador y la medida de eficacia de la gestión y, en consecuencia, de la participación. En los Lineamientos para la política para la participación ciudadana en la gestión ambiental Wilches consideraba que la incidencia ciudadana debe medirse en función de si contribuye o no a la sostenibilidad, ya que se constituye en un requisito sin el cual no es posible alcanzarla. Así las cosas, señalaba que requiere de un proceso continuo, colectivo y de largo plazo, que debe permitirle a los actores acopiar y procesar la información necesaria y convertirla en decisiones concretas dentro de procesos ambientales. Dichos procesos son los que tienen que ver con las formas y mecanismos de participación que han sido establecidos y cuyo ejercicio se constituye actualmente en un reto tanto para la institucionalidad como para la sociedad en general. Este es el tema del cual se ocupará la presente publicación, que tiene como objetivo establecer cómo es posible incidir en los asuntos relacionados con el ambiente y los recursos naturales, estableciendo para ello cuáles son los mecanismos, la forma en que se ejercen y la manera como se adoptan las decisiones finales 1 . En virtud de lo anterior, reiteramos que la participación en materia ambiental implica que por medio de los canales y mecanismos establecidos para tal fin los ciudadanos pueden exigir el disfrute y goce de un ambiente sano, así como todos los derechos conexos. Participar, según las tendencias del constitucionalismo actual, no se limita al sufragio en la democracia repre1 Este trabajo es resultado del proyecto de investigación sobre participación en materia ambiental, a partir de un enfoque deductivo documental, que tuvo en cuenta aportes de la doctrina, la jurisprudencia y el marco jurídico nacional e internacional sobre el tema. Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 26 sentativa, sino que le reconoce al ciudadano su responsabilidad y derecho de formar parte de los procesos deliberatorios y decisorios que pueden afectarlo. Es por ello por lo que, los procesos participativos deben superar la etapa de socialización e información de los proyectos y recibir aportes e iniciativas de las comunidades afectadas para así lograr una cogestión y una toma de decisiones caracterizadas por la deliberación, el consenso y la gestión inclusiva. De ahí que podamos afirmar que la participación ambiental es una figura que tiene como propósito la protección, conservación y sostenibilidad del ambiente y la diversidad biológica, así como la garantía de todos los derechos. En tanto derecho fundamental y colectivo que pretende la incidencia activa de los ciudadanos en los procesos de toma de decisiones y la intervención de la sociedad en todas las etapas de los planes, políticas, proyectos y obras. Con ello, la comunidad puede defender sus derechos a partir del ejercicio del ejercicio de los derechos de acceso a la información, a hacer uso de los mecanismos de participación ambiental y al acceso a la justicia ambiental (Londoño, 2015). En este contexto, mediante el ejercicio de los mecanismos de participación existentes en nuestro país se busca prevenir el aumento de los conflictos ambientales, los cuales se entienden como la confrontación social, económica y política entre diferentes actores(públicos y privados; locales, nacionales e internacionales), que surge por la existencia de diversos intereses relacionados con el uso, manejo, aprovechamiento, exploración, explotación, conservación, protección, administración o afectación de los recursos naturales y del ambiente, y que han llegado a instancias judiciales para su resolución. Lo anterior en el entendido que las realidades y disputas actuales evidencian que una de las formas idóneas para enfrentar estas problemáticas de la participación tiene que ver con el diálogo temprano y fluido entre los diversos actores de la gestión ambiental. En este escenario, la incidencia ciudadana en asuntos relacionados con el entorno representa grandes beneficios para las sociedades democráticas. Pero para ello es necesaria la comprensión, identificación y solución de los impactos y conflictos ambientales, mediante Introducción 27 instrumentos que permitan el acercamiento de los diversos actores, el diálogo y la toma conjunta e informada de las decisiones. De esta forma, la participación en materia ambiental se constituye en un elemento preponderante para la garantía del derecho de gozar de un ambiente sano, ya que ofrece la posibilidad de incidir de manera individual o colectiva en aquellas decisiones que pueden llegar a afectarnos, teniendo en cuenta la interacción entre los individuos, la sociedad, el sector productivo y el mismo Estado. Ahora bien, hay que señalar que en el país existe un marco normativo que consagra mecanismos de participación, lo cual es relevante en el ejercicio de la gestión ambiental. Sin embargo, se presentan retos que tienen relación con el cumplimiento y la efectividad de dichas normas y con la promoción de un sistema de información ambiental que facilite la incidencia social, como lo señalaremos en el presente texto. Asimismo, debemos mencionar los debates actuales que se están incorporando a las discusiones en nuestro país y que tienen que ver con otros mecanismos de participación. Por ejemplo, en la situación actual de pandemia la participación se constituye en un gran desafío. Se ha hablado mucho del uso de medios virtuales para los procesos participativos sobre los cuales dejamos planteados algunos interrogantes, asunto que asumiremos más adelante. También se debe tener presente que en el orden internacional viene haciendo carrera la figura de mecanismos atípicos de participación, un tema sobre el cual se plantea la necesidad de incluir escenarios de incidencia social en asuntos ambientales, que no necesariamente estén consagrados en una norma. Aspecto importante para tener en cuenta ante realidades sociales cuyas problemáticas están asociadas en muchas ocasiones a asuntos relacionados con contaminación, acceso a los recursos y posibilidades de aportar elementos para la toma de decisiones públicas. Con este panorama pretendemos demostrar a continuación que el ejercicio de la participación es la mejor condición para que existan mecanismos de información, socialización y toma conjunta de decisiones, toda vez que permite Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 28 el establecimiento de reglas que construyan una verdadera democracia. Lo anterior, a partir de la generación de acuerdos que pretenden hacer viable el desarrollo del país desde una visión de construcción colectiva de futuro, teniendo en cuenta la importancia de la intervención social en el fortalecimiento y la credibilidad en la institucionalidad, así como en el redimensionamiento del sector público y privado cuando se van a adelantar proyectos de diversa índole. El texto se aborda teniendo como premisa que la participación es un elemento imprescindible para el desarrollo y la gestión ambiental en Colombia y que la misma debe responder a la acción coordinada para la protección y recuperación ambiental del país, donde sea posible promover el diálogo entre el Estado, el sector privado, las comunidades y la academia para lograr una gobernanza ambiental sólida. De esta manera el presente texto de investigación comprende los temas de democracia participativa en el ámbito de la protección del entorno y los recursos naturales. Para ello lo hemos dividido en seis capítulos, mediante los cuales se examinan los alcances del derecho y sus implicaciones en su ejercicio para contar con consensos en la toma de decisiones en el país, los cuales se encuentran consignados de la siguiente manera: En la primera parte se aborda el derecho fundamental a la participación, para lo cual se parte por revisar en términos generales la consagración jurídica de esta garantía, para así continuar con el análisis de su alcance y contenido, la transición que se ha dado de la democracia representativa a la democracia participativa, los instrumentos internacionales que consagran este derecho y el marco normativo nacional. Con este contexto, pasamos a estudiar los tipos de participación, esto es, la pública, que se divide en política, administrativa y judicial; y la privada, que se compone de la social y comunitaria, y finalizamos este primer capítulo con el examen de la participación como valor axial, principio constitucional, derecho fundamental y deber de todas las personas. El segundo capítulo desarrolla la conceptualización de la participación en materia ambiental, en la cual se tienen en cuenta los aportes e importancia de la incidencia en los asuntos del entorno y los recursos naturales en el Introducción 29 marco internacional y nacional, para pasar al carácter de fundamental que tiene esta garantía en Colombia, la necesidad que hay de trabajar conjunta y coordinadamente entre los actores institucionales, de la sociedad civil y del sector productivo y, por último, se hace mención de la gestión ambiental participativa y su relevancia en la planificación ambiental. En el capítulo siguiente se profundiza sobre el derecho de acceso a la información haciendo referencia a su sustento jurídico, la importancia que tiene esta garantía como requisito indispensable para participar en todos los asuntos. A continuación se aborda el tema concreto del derecho de acceso a la información ambiental en el derecho internacional y nacional, su contenido, los sistemas de información institucionales y las entidades encargadas de su manejo y la Iniciativa de Transparencia en la Industria Extractiva( EITI ) como una alternativa para garantizar esta prerrogativa fundamental cuando es posible conseguir información proveniente de las empresas y contrastarla con la que maneja el sector institucional. A continuación, presentamos el derecho de acceso a la justicia, desde un sentido general, haciendo una aproximación a sus principios orientadores, su sustento jurídico internacional y en el ámbito nacional, mencionando algunos de los retos que tiene. Seguido a ello, se analiza el derecho de acceso a la justicia ambiental, en donde se plantea su concepto y la normativa que lo consagran, así como algunos de los escenarios alternativos para la resolución de conflictos en esta materia. De igual modo, se mencionan los principales obstáculos y retos que tiene este derecho y la justiciabilidad de la garantía de la participación en asuntos ambientales. El texto continúa con un análisis general de los mecanismos de participación ciudadana en materia ambiental, para lo cual se inicia por los judiciales, entre los que se encuentra la acción de tutela, de cumplimiento, popular, de grupo, de inconstitucionalidad o inexequibilidad y el medio de control de nulidad. Posteriormente se estudian los mecanismos políticos, que son la iniciativa popular legislativa o normativa, el referendo, la revocatoria del mandato, Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 30 el plebiscito, la consulta popular y el cabildo abierto; y se hace referencia a los administrativos, que incluyen la audiencia pública ambiental, la intervención en los procedimientos administrativos, el derecho de petición, la consulta previa a grupos étnicos, las veedurías ciudadanas en asuntos ambientales y la participación en los procesos de planificación ambiental. Para finalizar este capítulo se hace un comparativo entre la consulta popular y la consulta previa, para dar claridad al lector sobre los puntos comunes y diferenciales entre estos dos mecanismos de participación ciudadana en materia ambiental. En el desarrollo de este aparte se establece la forma final de adoptar las decisiones y la importancia que posee el proceso deliberatorio en la disposición adoptada. El último capítulo refiere a la gobernanza ambiental, en la cual se parte por conceptualizar esta figura, para examinar luego la participación como un elemento fundamental de la misma, haciendo énfasis en la gobernanza forestal, hídrica y la justicia ambiental. A continuación se tienen en cuenta los retos e interrogantes de esta figura y la intervención virtual de la sociedad civil, especialmente por la situación de pandemia por la covid-19 que enfrentamos y las medidas que se han tomado para garantizar el ejercicio del derecho a la incidencia ciudadana en materia ambiental. Asimismo, se menciona la importancia que tiene el Acuerdo de Escazú(en proceso de ratificación) para la materialización de los derechos de acceso, la innovación e información para la gobernanza ambiental, la perspectiva social y ambiental que debe tener el desarrollo y la propuesta hacia una participación decisoria. En este contexto, es importante tener en cuenta que, como lo señala la Corte Constitucional, el ordenamiento jurídico ha reconocido el derecho a la participación en asuntos relacionados con el medio natural como una garantía que se erige como la más adecuada para resolver los conflictos ambientales y generar consensos en las políticas públicas sobre la conservación de los ecosistemas. De igual manera, este tribunal asegura que la Constitución y diversos documentos internacionales han otorgado a los miembros de la sociedad la facultad de hacer parte de las decisiones ambientales que los perturban, escenario que incluye varias formas de participación, como son política, Introducción 31 judicial y administrativa, como se estudiará en este libro, que esperamos sea de utilidad y con el cual queremos aportar al debate. Lo anterior, considerando la importancia que tiene la toma de decisiones conjuntas entre los actores institucionales, de la sociedad civil y el sector productivo tras procesos de deliberación previos e informados, en donde impere el diálogo de saberes, inclusivo e integrador con las comunidades y personas que puedan verse afectadas por el proyecto, plan, programa o medida en materia ambiental. EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PARTICIPACIÓN L as dinámicas sociales e institucionales requieren espacios que permitan tomar decisiones informadas e incluyentes para de esta manera contar con la intervención y aceptación de las colectividades. La Constitución política de 1991 consagra que Colombia es un Estado democrático, participativo y pluralista, por lo cual incluye una serie de principios y valores tendientes a orientar y desarrollar dichas disposiciones, entre los que se destaca el artículo 2° relativo a los fines esenciales del Estado. Este reconoce la garantía de la efectividad de los derechos, deberes y principios constitucionales, además de posibilitar la participación de todos en aquellas medidas que puedan afectarnos tanto en el ámbito económico, político y administrativo, como en el ambiental, social y cultural de la Nación. De acuerdo con la Corte Constitucional, el Constituyente de 1991 incluyó un gran número de artículos con el objetivo de desarrollar y lograr el ejercicio material de la participación ciudadana; la consagró como un derecho fundamental y un deber ciudadano, que cuenta con una serie de mecanismos políticos, administrativos y judiciales(Corte Constitucional, SU-095 de 2018). Dichas disposiciones sobre los mecanismos de participación se pueden representar de la siguiente manera(Velásquez y González, 2003)(véase la tabla 1 en la página siguiente). — 33 — Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 34 T abla 1. A rtículos de la C onstitución relacionados con la participación política (P), social (S) y ciudadana (C) Artículo 38. Se garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad.(S) Artículo 39. Los trabajadores y empleadores tienen derecho a constituir sindicatos o asociaciones, sin intervención del Estado.(S) Artículo 40. Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede:(P) 1. Elegir y ser elegido. 2. Tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación democrática. 3. Constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas sin limitación alguna; formar parte de ellos libremente y difundir sus ideas y programas. 4. Revocar el mandato de los elegidos en los casos y en la forma que establecen la Constitución y la ley. 5. Tener iniciativa en las corporaciones públicas. 6. Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley. 7. Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por adopción, que tengan doble nacionalidad. La ley reglamentará esta excepción y determinará los casos a los cuales ha de aplicarse. Las autoridades garantizarán la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de la administración pública. Artículo 45. El Estado y la sociedad garantizan la participación activa de los jóvenes en los organismos públicos y privados que tengan a cargo la protección, educación y progreso de la juventud.(C) Artículo 49. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.(C) Artículo 57. La ley podrá establecer los estímulos y los medios para que los trabajadores participen en la gestión de las empresas.(S) Artículo 60. El Estado promoverá, de acuerdo con la ley, el acceso a la propiedad.(S) Artículo 64. Es deber del Estado promover el acceso progresivo a la propiedad de la tierra de los trabajadores agrarios.(S) El derecho fundamental a la participación 35 Artículo 68. Los particulares podrán fundar establecimientos educativos. La ley establecerá las condiciones para su creación y gestión.(S) Artículo 78. El Estado garantizará la participación de las organizaciones de consumidores y usuarios en el estudio de las disposiciones que se tomen en relación con el control de calidad de bienes y servicios.(C) Artículo 79. Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarla. (C) Artículo 103. Son mecanismos de participación del pueblo en ejercicio de su soberanía: el voto, el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el cabildo abierto, la iniciativa legislativa y la revocatoria del mandato.(P) Artículo 104. El Presidente de la República, con la firma de todos los ministros y previo concepto favorable del Senado de la República, podrá consultar al pueblo decisiones de trascendencia nacional.(P) Artículo 105. Previo cumplimiento de los requisitos y formalidades que señale el estatuto general de la organización territorial y en los casos que éste determine, los gobernadores y alcaldes según el caso, podrán realizar consultas populares para decidir sobre asuntos de competencia del respectivo departamento o municipio.(P) Artículo 106. Previo el cumplimiento de los requisitos que la ley señale y en los casos que ésta determine, los habitantes de las entidades territoriales podrán presentar proyectos sobre asuntos que son de competencia de la respectiva corporación pública, la cual está obligada a tramitarlos; decidir sobre las disposiciones de interés de la comunidad a iniciativa de la autoridad o corporación correspondiente o por no menos del 10% de los ciudadanos inscritos en el respectivo censo electoral; y elegir representantes en las juntas de las empresas que prestan servicios públicos dentro de la entidad territorial respectiva.(P) Artículo 112. Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica que se declaren en oposición al gobierno podrán ejercer libremente la función crítica frente a este y plantear y desarrollar alternativas políticas.(P) Artículo 154. Las leyes pueden tener origen en cualquiera de las cámaras a propuesta de sus respectivos miembros, del Gobierno Nacional, de las entidades señaladas en el artículo 156, o por iniciativa popular.(P) Artículo 155. Podrán presentar proyectos de ley o de reforma constitucional, un número de ciudadanos igual o superior al cinco por ciento del censo electoral existente en la fecha respectiva o el treinta por ciento de los concejales o diputados del país. (P) Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 36 Artículo 170. Un número de ciudadanos equivalente a la décima parte del censo electoral podrá solicitar ante la organización electoral la convocación de un referendo para la derogatoria de una ley.(P) Artículo 242. Cualquier ciudadano podrá ejercer las acciones públicas previstas en el artículo precedente, e intervenir como impugnador o defensor de las normas sometidas a control en los procesos promovidos por otros.(C) Artículo 246. Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República.(P) Artículo 258. El voto es un derecho y un deber ciudadano.(P) Artículo 260. Los ciudadanos eligen en forma directa Presidente y Vicepresidente de la República, senadores, representantes, gobernadores, diputados, alcaldes, concejales municipales y distritales, miembros de las juntas administradoras locales y en su oportunidad, los miembros de la Asamblea Constituyente y las demás autoridades o funcionarios que la Constitución señale.(P) Artículo 270. La ley organizará las formas y los sistemas de participación ciudadana que permitan vigilar la gestión pública que se cumpla en los diversos niveles administrativos y sus resultados.(C) Artículo 318. Con el fin de mejorar la prestación de los servicios y asegurar la participación de la ciudadanía en el manejo de los asuntos públicos de carácter local, los concejos podrán dividir sus municipios en comunas cuando se trate de áreas urbanas, y en corregimientos en el caso de las zonas rurales.(C) Artículo 329. La conformación de las entidades territoriales indígenas se hará con sujeción a lo dispuesto en la ley orgánica de ordenamiento territorial, y su delimitación se hará por el Gobierno Nacional, con participación de los representantes de las comunidades indígenas.(C) Artículo 330. De conformidad con la Constitución y las leyes, los territorios indígenas estarán gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades.(P) Parágrafo. La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades. El derecho fundamental a la participación 37 Artículo 340. Habrá un Consejo Nacional de Planeación integrado por representantes de las entidades territoriales y de los sectores económicos, sociales, ecológicos, comunitarios y culturales. En las entidades territoriales habrá también consejos de planeación.(C) Artículo 369. La ley determinará los deberes y derechos de los usuarios, el régimen de su protección y sus formas de participación en la gestión y fiscalización de las empresas estatales que presten el servicio.(C) Artículo 374. La Constitución política podrá ser reformada por el Congreso, por una Asamblea Constituyente o por el pueblo mediante referendo.(P) Artículo 375. Podrán presentar proyectos de acto legislativo el Gobierno, diez miembros del Congreso, el veinte por ciento de los concejales o de los diputados y los ciudadanos en un número equivalente, al menos, al cinco por ciento del censo electoral vigente.(P) Artículo 376. Mediante ley aprobada por mayoría de los miembros de una y otra cámara, el Congreso podrá disponer que el pueblo en votación popular decida si convoca una Asamblea Constituyente.(P) Artículo 377. Deberán someterse a referendo las reformas constitucionales aprobadas por el Congreso, cuando se refieran a los derechos reconocidos en el Capítulo 1 del Título II y a sus garantías, a los procedimientos de participación popular, o al Congreso, si así lo solicita, dentro de los seis meses siguientes a la promulgación del Acto Legislativo, un cinco por ciento de los ciudadanos que integren el censo electoral. La reforma se entenderá derogada por el voto negativo de la mayoría de los sufragantes, siempre que en la votación hubiere participado al menos la cuarta parte del censo electoral.(P) Fuente: Velásquez y González(2003). La participación se ha consagrado también como un derecho que tiene la naturaleza de fundamental, dado que se constituye en la representación del principio democrático del Estado social de derecho. Para comprender esto, la Corte Constitucional ha explicado que mediante esta garantía se reconoce la persona como sujeto libre que se desarrolla en sociedad, con autodeterminación para intervenir en la construcción y articulación del Estado y del poder político, superando, de esta manera, la idea de que la intervención ciudadana debe limitarse al escenario electoral y, por ende, debe trascender a los procesos deliberativos y decisorios(Corte Constitucional, T-439 de 1992). Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 38 Este panorama constitucional nos exige tener claridad sobre lo que se entiende por participación, lo que en palabras de González(1995) puede definirse como una forma de intervención social que le permite a los individuos reconocerse como actores que, al compartir una situación determinada, tienen la oportunidad de identificarse a partir de intereses, expectativas y demandas comunes, estando en capacidad de traducirlas en formas de actuación colectiva con cierta autonomía frente a otros actores sociales y políticos. En ese orden de ideas, la intervención social se constituye en un elemento imprescindible en el marco de un Estado democrático, en especial si tenemos en cuenta que para la gestión ambiental del país se ha consagrado la necesidad de contar con la cooperación, contribución y aporte de todos aquellos que pueden verse afectados de manera positiva o negativa por los proyectos o las decisiones que pretendan adoptarse. En ese entendido, esta publicación tiene como objetivo analizar la participación en la gestión ambiental, desde una óptica crítica y propositiva, ofreciendo una mirada desde los diversos actores e incluyendo una revisión exhaustiva de diferentes fuentes, como corresponde a un proceso investigativo de larga data que desea aportar elementos para hacer realidad este derecho. En virtud de lo anterior, la primera parte de este texto aborda el alcance y contenido de la participación, a partir de los elementos fundantes de este derecho, principio y deber. Asimismo, se hace referencia a la significación y trascendencia de la democracia representativa y la democracia participativa promovida en los últimos años. Se efectúa, además, una mirada a los antecedentes de la participación, desde el orden internacional y nacional. Finalmente, se incluye una descripción de los tipos de participación y los avances jurisprudenciales en esta materia. A lcance y contenido de la participación Para abordar esta primera parte, es importante señalar que la participación es un tema estudiado tanto por los doctrinantes como por la jurisprudencia y, en ese sentido, su importancia, características y alcance se han establecido a El derecho fundamental a la participación 39 partir de diversos análisis. Así las cosas, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, la participación es la“acción y efecto de participar”, siendo este último término“tomar parte en algo”( RAE , s. f.). Si bien esta definición procura explicar de manera general lo que involucra, no dice mucho acerca la complejidad que abarca el concepto como tal, razón por la cual, Estrada, Madrid-Malo y Gil(2000) refieren que, para entender la verdadera dimensión de participación se debe tener en cuenta el contexto social, político y cultural de cada sociedad, dado que es producto de una construcción social que se encuentra sujeta a la vida en comunidad y a la evolución histórica. Aun cuando la historia de la humanidad ha estado marcada por los distintos modos de vida y formas de gobierno, Parry, Moyser y Day(1992) sostienen que una constante en todo esto es el poder, en manos de uno, de unos pocos o de la mayoría por medio de la monarquía, la aristocracia, la teocracia, etcétera. Siendo la democracia entre las demás formas de gobierno, la que ha hecho posible la existencia de la participación plena de los ciudadanos, dado que esta doctrina política establece condiciones para la participación de la colectividad en el gobierno a partir de un sistema en el que el voto popular es el ejercicio de la soberanía del pueblo, otorgándole al ciudadano un estatus social y jurídico determinado por derechos y deberes. Para comprender el concepto de la democracia debemos atender a su evolución histórica. De acuerdo con Carpizo(2007), el punto de partida está en la Grecia clásica, donde pensadores como Aristóteles la definían como el sistema político fundamentado en la igualdad de los hombres libres, en el que no se consideraba el factor socioeconómico de los mismos sino su singularidad y participación en la vida política, en el entendido que no podía existir dominación de algunos sobre otros y la mejor forma de representación de igualdad y libertad se daba cuando todos, en la mayor medida posible, participaban en el gobierno. Vale aclarar que en el contexto histórico en el que se desarrollaron estos planteamientos los derechos políticos eran reconocidos al hombre libre por nacimiento, excluyendo a la mujer y los esclavos, que no eran titulares de ninguna garantía en este sentido por hacer parte del poder doméstico. Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 40 En la Edad Media, con el sistema político de la monarquía, el poder recae exclusivamente en el rey, por lo que la participación política, social y cultural defendida y aplicada en la sociedad griega había sido doblegada y desconocida. Sería en el siglo XV con el surgimiento de corrientes filosóficas que abogaban por la libertad individual y el derecho del hombre a rebelarse contra la tiranía, las cuales sirvieron como base para que en el siglo XVIII filósofos como Rousseau y Montesquieu pusieran en tela de juicio la monarquía y defendieran la idea del poder soberano en cabeza del pueblo. Fue así como el modelo democrático se concibió como el sistema político que podía garantizar la libertad individual y el poder compartido entre los ciudadanos, lo cual se trató de materializar con posterioridad a la Revolución francesa en 1789, pues fue allí cuando se le quitó el poder a la monarquía y se aprobaron los derechos del hombre, entre los que se destaca el derecho a la libertad e igualdad(Estrada, Madrid-Malo y Gil, 2000). De acuerdo con Estrada, Madrid-Malo y Gil(2000), las ideas de revolución llegaron a América durante el siglo XIX desencadenando en la organización de movimientos independentistas y, posteriormente, en la fundación de las repúblicas latinoamericanas. A pesar de ello, fue en el siglo XX que se consolidó la defensa por los derechos humanos y la democracia obtuvo un estatus jurídico, dado que una gran cantidad de Estados adoptaron un tipo de modelo democrático –representativo o directo–, reconociendo así el derecho al sufragio, el sistema de pluralidad de partidos políticos y el poder del gobierno limitado a períodos concretos. Al respecto, Carpizo(2007) menciona la influencia que algunos autores tuvieron en la consolidación de la democracia en los siglos XIX y XX , entre ellos Daniel Webster, quien en 1830 referenció a la democracia como el gobierno político del pueblo, hecho por y para el mismo, siendo este igualmente responsable de sí. Por su parte, para Kelsen(1980), la democracia resulta ser “la identidad de dirigentes y dirigidos, del sujeto y objeto del poder del Estado y gobierno del pueblo por el pueblo”, entendiendo este último término como el sistema de actos particulares que se encuentran sometidos al régimen jurídico del Estado. Finalmente, para Giovanni Sartori(1998) la democracia no es El derecho fundamental a la participación 41 más que el sistema político en el cual nadie puede autoseleccionarse o investirse de poder de gobernante y per se nadie puede tomar el poder como suyo de forma incondicional e ilimitada, en otras palabras, existe la restricción y control del poder, así como el derecho-deber ciudadano de participar. En este sentido, Van Deth(2016) nos indica que el concepto de participación, como lo conocemos actualmente, es el resultado de diferentes eventos históricos, de los que resulta relevante mencionar la democracia representativa del siglo XX y la demanda del sufragio universal, que permitió la reconsideración de la participación política, en especial en las elecciones. Así, entre las décadas de los cuarenta y cincuenta, la participación se vinculaba con las votaciones y demás acciones relacionadas con el sufragio, la campaña y la militancia en un partido. Esto sufrió un cambio en la década de los sesenta, pues fue entonces cuando la intervención ciudadana dejó de verse como la mera permanencia en alguna institución política, para pasar a una ampliación del escenario democrático mediante modos de participación convencionales o institucionalizados, a partir de la comunicación directa entre la sociedad civil, servidores públicos y políticos. Siguiendo con lo señalado por Van Deth(2016), los rápidos avances sociales y políticos de finales de la década de los sesenta e inicios de los setenta, marcados por la creciente participación ciudadana, las multitudinarias protestas y movimientos sociales, lograron que se replantearan los postulados de la participación, en el sentido que no se entendiera a la misma como acciones institucionalizadas, sino como un campo más amplio de acción, que incluye la aprobación, el rechazo y la manifestación de los intereses y opiniones de la comunidad. Con este escenario, en la década de los ochenta la visibilidad del aumento en los riesgos del gasto público llevó a los ciudadanos a fortalecer su compromiso social, lo cual significó una opción llamativa para la intervención estatal, eliminando así las fronteras entre participación política y no política, dando paso a la denominada participación ciudadana, que se manifestó mediante actividades civiles individuales, colectivas, voluntarias y de todo tipo. Para la década de los noventa, según indican Netzbandt y Ramírez-Voltaire(2012), el surgimiento de nuevos movimientos políticos contra el neoli- Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 42 beralismo, particularmente en los países de América Latina, hizo notable la necesidad de una mayor participación política y social para todos los sectores de la sociedad, esto fundado principalmente en que la subdivisión formal del Estado no debía someterse a condiciones del mercado, sino que debía ser un espacio de interacción y deliberación de todos los actores que participaban en el ámbito político, incluyendo a las mujeres, a los grupos étnicos y a los grupos marginados. De esto devinieron en Latinoamérica una serie de reformas constitucionales en las décadas de los noventa y 2000, que permitieron fortalecer los mecanismos participativos y los derechos civiles, sociales, políticos y culturales, lo cual representó una innovación democrática institucional en el sentido que se incluyeron diferentes modos y formas de participación en los diversos niveles –local y nacional–. Lo anterior permite distinguir la participación ciudadana como el resultado de luchas sociales, dado su carácter de elemento de especial relevancia en las sociedades modernas, pues además de permitir la comunicación de las necesidades, deseos e intereses de los ciudadanos al Estado, posibilita la intervención de todos los sectores en las decisiones que los afectan, desde la individualidad o desde grupos sociales determinados(Verba y Nie, 1987). Asimismo, le permite al ciudadano hacer parte y ser incluido en la comunidad política, como un sujeto activo que interviene por medio del ejercicio del derecho al sufragio, la participación en sociedades intermedias, inclusive a partir de la pertenencia a un orden político y social –la comunidad, un pueblo, una ciudad, una región, un Estado–(Brewer-Carías, 2011). Así las cosas, como señalamos anteriormente, para entender mejor la noción de participación es necesario lograr una aproximación a su definición, la cual puede ser objeto de variaciones dependiendo del contexto en el que se analice. Velásquez y González(2003) sostienen al respecto que es un proceso social que depende de la acción de individuos y grupos que persiguen metas concretas a partir de diferentes intereses y en tejidos sociales y de poder específicos. Con ello concuerdan Dueñas y García(2012), quienes refieren que el concepto de participación está ligado con el de intervención, lo cual comprende todos los procesos en los que las personas se involucran para motivar El derecho fundamental a la participación 43 el cambio, a partir de sus acciones y de manera constante, superando así la faceta de simples observadores. En ese sentido y atendiendo al carácter multidimensional que puede representar el término de participación, su concepto se ha simplificado a la forma en que los ciudadanos pretenden hacer parte e influir en los procesos que los afectan, mediante acciones que les permitan lograr tal tarea(Parry, Moyser y Day, 1992). No obstante, esto no es óbice para limitar el concepto de participación, pues este, conforme se refirió, debe guardar armonía con los cambios de las sociedades democráticas, en donde generalmente se amplía de manera progresiva(Van Deth, 2016) y se constituye como el fundamento de la legitimidad por su naturaleza soberana(Dussel, 2012). En igual medida, Merino(1997) refiere que la participación es un acto social que supone la existencia de una organización colectiva, dado que solo así es posible formar parte de la relación operante y operada entre individuos, esto es, entre el grupo social y las instituciones que forman el Estado, pues de no ser así resultaría absurdo hablar de una participación desde la individualidad. Con ello coincide Dussel(2012) cuando afirma que“la participación es una praxis comunicativa” que requiere hacer parte de un todo. De este modo, es posible que se constituya en el primer momento relacional del ser humano con la sociedad, porque de acuerdo a este autor, si cada persona no tuviera comunicación con los demás o no participara en la colectividad desaparecería al igual que la comunidad, de ahí que a la persona, como ser-comunitario que está necesariamente dentro de una colectividad, le corresponda participar para hacer parte efectiva de la misma. En otras palabras, la participación puede ser comprendida como la acción social incluyente, que por su carácter íntegro y articulado hace posible la interacción de diferentes actores y tiene en cuenta las dinámicas sociales. Además, es un proceso que permite la intervención social individual o colectiva en la toma de decisiones en distintos escenarios, en los que se pueden llegar a fijar de manera conjunta propósitos, proyectos o decisiones sobre determinada materia(Rodríguez y Gómez-Rey, 2013). Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 44 La participación es el acto de voluntad por medio del cual la persona hace parte de los procesos en los que es protagonista, en un contexto de interacción social en el que el individuo incide en la actividad política con base en sus intereses individuales y colectivos, para con ello lograr su transformación (Vargas, 1994). En ese sentido, se configura un proceso en el que diferentes fuerzas sociales con intereses propios se involucran de manera directa o por medio de representantes en la colectividad para cumplir fines que pueden variar entre conservar, reformar o cambiar los sistemas políticos y sociales vigentes(Velásquez, 1996). Sin duda la participación es la posibilidad que tienen los individuos de hacer parte de la comunidad política mediante el ejercicio libre de sus derechos y deberes, permitiendo con ello que sectores marginados de la política puedan involucrarse en los distintos escenarios de la sociedad(Velásquez y González, 2003). En una dinámica propia de los procesos de la interacción social, los ciudadanos tienen la posibilidad de intervenir en todas las etapas de los procesos públicos, esto es, desde el planteamiento, discusión, decisión, ejecución y control, para con ello lograr que tales actividades públicas respondan a los intereses colectivos. Así, la participación puede ser concebida como la oportunidad que tienen los actores subordinados o marginados de tomar una actitud transformadora en los diferentes ámbitos: político, social, comunitario y jurídico(Fonseca, 2012), a partir de la construcción de un tejido social que tenga en cuenta su situación e identificación propia y los intereses colectivos comunes, que son susceptibles de ser transmitidos a otros actores políticos y sociales(González, 1995). En síntesis, una forma más sencilla de entender la participación es como el ser parte activa en los procesos que nos preocupan e interesan, esto es, como el derecho de los individuos y la colectividad de limitar el poder político y económico(Rodríguez y Muñoz, 2009). Siendo entonces un instrumento que se debe tener en cuenta para la gestión de un Estado, en la medida en que permite que los ciudadanos hagan parte de la vida social como integrantes de la comunidad y, a su vez, como titulares de derechos y deberes. Se constituye, además, en un mecanismo de difusión y toma conjunta de decisiones en el El derecho fundamental a la participación 45 marco de verdadera democracia, donde es posible la generación de consensos, así como la gestión y el equilibrio de fuerzas sociales que se mueven de acuerdo con los intereses de la colectividad, permitiendo así el fortalecimiento interrelacionado de la credibilidad en la institucionalidad y el redimensionamiento de la administración(Rodríguez, 2018). En ese entendido, se destaca que una forma de conocer, hacer control y seguimiento, es mediante el establecimiento de mecanismos de participación que faciliten contribuir en los procesos de toma de decisiones, de manera tal que se logre responder a las necesidades del país y a los intereses de las comunidades. De ahí que se constituya en un imperativo la incidencia social en el marco del desarrollo, mediante procesos de toma de decisiones que deben ser adoptadas con la sociedad, a partir de la inclusión y deliberación ciudadana en la política y la gestión ambiental. Asimismo, como medida de prevención de futuros conflictos. En virtud de los anteriores planteamientos, es indispensable revisar el escenario actual relacionado con las posibilidades de participación como se ha planteado con esta publicación, contando como premisa que la Corte Constitucional ha reiterado que el derecho a la participación debe ser garantizado, ya que es la facultad que tienen los ciudadanos de escuchar y conocer las propuestas de las entidades estatales que les pueden generar afectaciones e intervenir, informarse y comunicar sus intereses(Corte Constitucional, T-660 de 2015). D e la democracia representativa a la democracia participativa La participación en la democracia es indispensable en la medida en que el poder se legitima a partir de la intervención del pueblo, de ahí que se refiera que el régimen democrático se compone de cuatro elementos: el derecho a elegir y ser elegido libremente; un pueblo activo y participativo; la protección de los derechos humanos; y el cumplimiento y aplicación del cuerpo jurídico a todos por igual(Pastrana, 2017). Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 46 Este escenario permite ver, como lo hemos mencionado, que la democracia es el resultado de una larga construcción histórica que ha estado presente desde la sociedad griega hasta la modernidad, y ha sido en medio de esta evolución que ha dejado de ser un sistema político exclusivo para varones adultos para pasar a consolidarse en el sufragio universal reconocido como derecho para todos, y que se fundamenta en el respeto por los derechos humanos y, en especial, en la dignidad humana(Estrada, Madrid-Malo y Gil, 2000). La democracia es, entonces, el régimen político que permite que la comunidad sea la encargada de tomar las decisiones necesarias y útiles para su beneficio propio, bien sea mediante la elección de representantes o por sí misma en contextos deliberativos y decisorios(Sánchez, Bernal y Cárdenas, 2019). En este sentido, los electores eligen a sus gobernantes para períodos determinados y el poder se encuentra distribuido en varios órganos con competencias propias, equilibrio y control entre ellos, así como con obligaciones señaladas constitucionalmente para proteger los derechos fundamentales (Carpizo, 2007). Lo anterior encuentra sentido en el entendido que la democracia se erige como una herramienta de cambio en las relaciones de poder y en la cultura política del Estado, a partir de la creación de nuevas instituciones públicas y autónomas que garantizan el ejercicio de la participación y, con ello, un escenario de interacción entre lo público y la sociedad en el que se discuten los diferentes intereses colectivos(Rendón, 2004). Ahora bien, la democracia tiene algunos elementos esenciales, que son: la soberanía popular, la participación, el consenso, el pluralismo político e ideológico, la voluntad mayoritaria para la toma de decisiones, el respeto por las minorías, la división de poderes, la primacía del derecho, la publicidad de las actuaciones del Estado y el principio de reversibilidad del acto democrático(Monroy, 2011). En este escenario es preciso mencionar que el desarrollo de la democracia ha permitido que surjan nuevos conceptos en este sistema político: la democracia participativa y la democracia representativa. Rousseau definió la El derecho fundamental a la participación 47 primera como el sistema en el que la soberanía reside en los ciudadanos y a cada uno de ellos le corresponde una cantidad igual que a los demás. En contraste, Emmanuel-Joseph Sieyes concebía que la soberanía reside en la Nación entera y, por ende, los representantes son de la Nación y no de un sector específico. Estos dos conceptos opuestos llevaron a que la representación se concibiera desde: 1) la imposibilidad material de que todos los ciudadanos en conjunto pudieran gobernar, por lo que se requería de un representante que debía ser ratificado y controlado; y 2) la facultad del representante del pueblo elegido para tal misión de actuar con libertad para así llevar una buena conducción del Estado(Monroy, 2011). Tratando de conciliar las diferentes definiciones que había sobre la democracia representativa y procurando aportar un concepto claro, Bobbio (1989, citado por Monroy, 2011) refiere que la representación política no es más que el poder que el representante obtiene de los representados para desarrollar actos de gobierno con base en el interés común. Otros autores han procurado hacer aportes a la definición de democracia representativa, entre ellos Ramírez(2009), quien la describe como el sistema político en el que los ciudadanos no ejercen de manera directa el gobierno de la comunidad o el Estado, sino que eligen a unos representantes para que sean estos los que se encarguen de dicha tarea, los cuales se encuentran sometidos a un mandato imperativo determinado y son responsables ante sus representados, quienes ejercen control sobre ellos. De otra parte, Asensi, Elizalde y Medina(1982) agregan que la democracia representativa es el régimen político mediante el cual el pueblo no se autogobierna directamente sino que lo hace por medio de representantes que provienen de la misma ciudadanía; de esta manera, el pueblo se gobierna a sí mismo mediante los representantes que elige, estando estos últimos sometidos a un control por parte de los representados, bien sea por un imperativo superior o por otros mecanismos, por ejemplo, la revocatoria del mandato. Este modelo representativo busca garantizar el principio de libertad en tanto la Nación soberana no es una persona real que tiene voluntad por sí Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 48 misma, sino que es una colectividad de individuos en la que la voluntad se encuentra en cierto número de voluntades concordantes de personas que hacen parte de esa Nación, esto a partir del sufragio para la elección de representantes, siendo estos últimos los encargados de decidir en nombre de dicha colectividad(Peraza, 2005). Es en razón de ello que, de acuerdo con Peraza(2005) junto a García-Pelayo(1984), como manifestación del sistema democrático la democracia representativa tiene elementos esenciales, entre los que se destacan: 1) la legitimidad de los representantes del poder público está supeditada a la elección popular para ejercer dicha tarea; 2) el representante tiene la calidad de tal en el ámbito nacional, no solo ante el grupo electoral que lo eligió; y 3) cada ciudadano con capacidad legal para el sufragio es un voto. Este tipo de democracia fue incluida dentro de la Constitución política de Colombia de 1991, en donde se consagró la participación individual, que permite que cada ciudadano elija o sea elegido, mediante el sufragio e, igualmente, se menciona la facultad que tiene de vigilar y denunciar. De igual modo, la Carta política reconoció la democracia representativa como una facultad que permite el ejercicio de la participación colectiva por medio de grupos organizados, lo cual puede ser mediante partidos políticos, grupos de opinión, sindicatos, huelga, etcétera. En síntesis, la democracia representativa da aplicación al principio de participación, en el entendido que los gobernantes, entre ellos algunos miembros de cuerpos colegiados, legisladores e inclusive el jefe de Estado o jefe de Gobierno y las autoridades locales, son elegidos por el pueblo mediante el sufragio universal, lo que hace que los elegidos sean representantes de los ciudadanos y tomen decisiones en su nombre(Rodríguez y Muñoz, 2009). Por otra parte se encuentra la democracia participativa, de la cual se ha afirmado que surgió en Europa en el marco del nacimiento del Estado constitucional moderno, destacando a Alexis de Tocqueville, quien en la década de 1830, tras descubrir el régimen que se manejaba en las asambleas de gobiernos locales de las colonias inglesas en las costas norteamericanas reconoció El derecho fundamental a la participación 49 que allí se ponía al alcance del pueblo la vida política, percibiendo lo mismo tiempo después en Europa. Esto le permitió sostener que la administración local, al tener contacto permanente con los ciudadanos tenía posibilidad de conocer sus intereses y opiniones respecto a asuntos que los afectan individual o colectivamente. Además, las ideas de la Revolución francesa tienen una gran influencia para el concepto moderno de democracia participativa, pues allí se concibió la participación ciudadana como una condición indispensable para quitarle el poder a los monarcas y a los feudales(Brewer-Carías, 2011). En este escenario, Guzmán(2011) afirma que la democracia participativa es el modelo democrático mediante el cual todos los ciudadanos logran justificar su posición en el sistema de sujetos políticos, eliminando así la marginación política de las personas que no tienen representación. Por ello, Valencia (2018) menciona que este tipo de democracia requiere de la participación de la sociedad civil en todos los procesos decisorios que desencadenan en decisiones definitivas, pues solo de esta manera se garantiza el ejercicio participativo, bien sea por medio de la propuesta, opinión, control u otras formas. En igual sentido, Sánchez, Bernal y Cárdenas(2019) refieren que la democracia participativa es el régimen mediante el cual los ciudadanos, de acuerdo con el principio de dignidad e igualdad, son capaces de tomar las decisiones de manera autónoma y libre dentro del sistema democrático, manifestando así su voluntad soberana respecto a la construcción del poder, en concordancia con los parámetros de la administración pública. De ahí que la democracia participativa se encuentre sustentada en la legitimidad, dado que crea una institucionalidad con tres funciones principales en todos los niveles políticos, es decir, desde lo local hasta lo nacional: la participación en la toma de decisiones, la participación en la ejecución de lo decidido y el control de la gestión pública(Rendón, 2004). Así las cosas, Peraza(2005) indica que la participación ciudadana supone que la comunidad sea informada, consultada, decida e inclusive ejerza control sobre asuntos relacionados con políticas públicas, siendo relevante Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 50 la influencia real de la sociedad civil sobre la estructura política. Para llegar a esto el referido autor se sustenta en Restrepo(1998), quien afirma que la democracia participativa pretende que todos los sectores de la sociedad interfieran en los asuntos de interés colectivo, siendo este modelo democrático un proceso de consulta, deliberación, decisión y control respecto a las políticas y recursos públicos. Bajo este panorama, la democracia participativa presenta un cambio al sistema político tradicional limitado a elegir y ser elegido, para ser un sistema en el cual se hace pleno ejercicio de la democracia y se ejerce un control ciudadano sobre los poderes del Estado. Con esto se busca que la actuación del ciudadano sea más activa y consciente e incida en las decisiones políticas con base en los intereses colectivos(Fonseca, 2012). Al respecto, Rodríguez y Muñoz(2009) han referido que la democracia participativa amplía los espacios democráticos, pues con este sistema se le otorga a los ciudadanos, además de la posibilidad de elegir a sus representantes políticos, la oportunidad de participar en la toma de decisiones que afectan a la comunidad, lo cual encuentra sustento en la teoría constitucional que indica que en la soberanía popular cada ciudadano es titular de una parte de esta, lo que le da el poder a la colectividad de crear su propio ordenamiento jurídico, organizar su estructura política y autogobernarse. En este entendido, en la democracia participativa los representantes supeditan sus actuaciones a las indicaciones de la comunidad, diferente a lo que sucede en la democracia representativa, donde los representantes elegidos actúan en abstracto, buscando el interés general. Lo mencionado parece dar cuenta de las diferencias conceptuales y, por ende, prácticas entre la democracia representativa y la participativa. No obstante, esto no quiere decir que sean opuestas entre ellas, sino que más bien se complementan, pues ante la clara imposibilidad que toda la colectividad decida sobre los asuntos estatales es necesario la elección de representantes para ello, sin que esto signifique la pérdida de mecanismos y escenarios de participación ciudadana. El derecho fundamental a la participación 51 En esa medida, la democracia participativa logra garantizar la injerencia directa de los ciudadanos en el diseño, adopción y ejecución de actuaciones públicas, logrando así reducir la distancia entre el Estado y la sociedad civil. Además, permite la construcción de un tejido social que tiene en cuenta la articulación de los intereses individuales y colectivos, en el marco del respeto por la diversidad. De este modo, la democracia participativa logra incluir mecanismos que contribuyen a la apropiación de la vida colectiva por parte de los individuos, eliminando con ello la apatía política de algunos ciudadanos respecto a asuntos que afectan a todos, lo cual, a la larga, facilita la presencia de nuevos actores y amplía el escenario público y colectivo, alcanzando la denominada democratización de la democracia representativa(Múnera-Ruiz, 1998). Lo anterior requiere de medidas que permitan el desarrollo de la democracia participativa, entre ellas, la descentralización política territorial, pues es por medio de la distribución del poder del Estado en todo el territorio nacional que es posible el desarrollo de escenarios en los que el poder se acerque al ciudadano y este pueda opinar, intervenir, vigilar o detener la planeación, adopción o ejecución de una política, un programa, proyecto o cualquier actividad pública que pueda afectarlo, ya que es innegable que“una democracia moderna, representativa y deliberativa necesita la participación de ciudadanos informados, conscientes y libres”(Pastrana, 2017). En ese sentido, de acuerdo con las disposiciones constitucionales y legales, en Colombia la democracia participativa tiene los siguientes mecanismos para permitir a las personas: (i) adoptar directamente ciertas decisiones o participar en el debate previo a su adopción por la autoridad pública competente, a lo cual genéricamente se le llama participación para la toma de decisiones, o(ii) ejercer directamente control sobre el ejercicio de una función pública, a lo cual se le llama participación para el control(Pardo-Schlesinger, 2011, pág. 65). Por ello, se pone de manifiesto la necesidad que tiene la democracia participativa de la valoración educativa de los procesos participativos, el rol de Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 52 los medios de comunicación, el sentido de pertenencia de cada grupo y la sociedad nacional en su conjunto y complejidad(Pardo-Schlesinger, 2011). Así las cosas, en el marco de la democracia participativa, la sociedad y el Estado trabajan de manera conjunta en la construcción de escenarios de convivencia que incluyan los intereses y necesidades del sector público y privado, por medio de la incidencia de los actores de las diferentes esferas, en espacios de discusión, deliberación y comunicación de los distintos intereses y necesidades. En Colombia, considerando la democracia como eje axial del sistema jurídico, se han definido como conceptos para su materialización: la soberanía, el pueblo, la participación y la representación. Es así como la Carta política incorpora tales nociones para establecer la fundamentación del poder político ejercido por los diferentes órganos: la democracia como fuente de legitimidad; para reconocer y tutelar los derechos de participación de los individuos y la sociedad en la conformación y control del poder político. Así como para imponer deberes de respeto y protección al Estado y a los particulares: la democracia como fundamento de derechos y obligaciones; para definir la forma en que tal poder opera democráticamente y los ámbitos en los que su aplicación puede exigirse: la democracia como expresión de reglas de funcionamiento y toma de decisiones(Corte Constitucional, C-150 de 2015). De esta forma, con los cambios institucionales y constitucionales que se han presentado en los últimos años, se viene planteando la idea de que no solamente requerimos que nos representen en las diversas instancias(como por ejemplo en el Congreso de la República), sino que también es importante contar con elementos que hagan realidad ese Estado que mediante diversos mecanismos permite la incidencia, posibilitando que la sociedad se involucre en la gestión de lo público y la inclusión de diversos sectores con expectativas e intereses en el devenir la Nación. El derecho fundamental a la participación 53 A lgunos instrumentos internacionales que consagran la participación La comunidad internacional ha puesto de presente en diferentes tratados la necesidad de incluir en el derecho interno de todos los Estados, políticas, normas y mecanismos para que la participación de la ciudadanía desde su individualidad y como colectividad en la toma de decisiones sobre asuntos que los involucren sea real. Esto ha sido desarrollado en el ámbito universal por la Organización de las Naciones Unidas( ONU ), conformada por ciento noventa y tres miembros, la cual es la exponente de los retos y las fortalezas de la comunidad internacional. Esta organización internacional surgió con posterioridad a la segunda guerra mundial, tras la adopción de la Carta de las Naciones Unidas el 24 de octubre de 1945 en el marco de la Conferencia de San Francisco, con el objetivo de mantener la paz mediante la cooperación internacional, la seguridad colectiva y el respeto a los derechos humanos(Bregaglio, 2008). En este escenario, la ONU , con el propósito de reconocer y proteger los derechos de todas las personas, aprobó la Declaración universal de derechos humanos de 1948 que, en relación con la participación, consagró en su artículo 21 el derecho que tiene toda persona a intervenir en el gobierno de su país, bien sea directamente o mediante la elección libre de representantes; asimismo, el derecho que tiene toda persona a acceder a las funciones públicas de su país en condiciones de igualdad, y también reconoce que la base de la autoridad del poder público es la voluntad del pueblo, la cual se expresa por medio de elecciones auténticas, celebradas cada cierto periodo, por medio del sufragio universal y en el marco de un procedimiento que dé garantías de la libertad del voto( ONU , 1948). En el mismo sentido, el Pacto internacional de los derechos civiles y políticos de 1966 reitera el derecho a la participación y consagra en su artículo 25 que: Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 54 Todos los ciudadanos gozarán(…) y sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y oportunidades: a) Participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) Votar y ser elegidos en elecciones periódicas, auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores; c) Tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país( ONU , 1966, artículo 25). Por otro lado, regionalmente, la Organización de los Estados Americanos ( OEA ) consagró en la Declaración americana de los derechos y deberes del hombre de 1948, el derecho ciudadano a la participación desde un carácter abstracto, encontrando en el artículo 20, que toda persona, capaz legalmente, tiene derecho a formar parte del gobierno de su país, de manera directa o mediante sus representantes, así como a intervenir en las elecciones populares, por medio del voto secreto, genuino, periódico y libre. Igualmente, la Carta democrática de la OEA adoptada por aclamación en una Asamblea General extraordinaria celebrada en Lima el 11 de septiembre de 2001, establece lo siguiente en relación con el derecho de la participación: Artículo 6°. La participación de la ciudadanía en las decisiones relativas a su propio desarrollo es un derecho y una responsabilidad. Es también una condición necesaria para el pleno y efectivo ejercicio de la democracia. Promover y fomentar diversas formas de participación fortalece la democracia. Artículo 7°. La democracia es indispensable para el ejercicio efectivo de las libertades fundamentales y los derechos humanos, en su carácter universal, indivisible e interdependiente, consagrados en las respectivas constituciones de los Estados y en los instrumentos interamericanos e internacionales de derechos humanos( OEA , 2001, artículos 6° y 7°). El derecho fundamental a la participación 55 L a participación en C olombia : panorama general En Colombia, el concepto de participación tomó especial relevancia en la agenda política y social desde inicios de la década de 1980, debido al debate surgido en las dos décadas anteriores sobre las relaciones entre el Estado y la sociedad civil, que habían tenido un carácter restringido y excluyente. Además, sobresalen los bajos niveles de participación política, social y comunitaria en el contexto del Frente Nacional. En esta época, la incidencia ciudadana se percibía como un acto ausente en la vida política nacional y, a la vez, como un anhelo colectivo, pero no como una práctica social que pudiera realizarse en escenarios inmediatos. A esto se le sumaron los conflictos originados por movimientos de izquierda, las manifestaciones de violencia y el clientelismo, según explica Múnera-Ruiz(1998). Siguiendo con este autor, a finales de la década de los setenta e inicios de los ochenta, en un escenario de democracia restringida y excluyente, se propuso la adopción de nuevos mecanismos de participación como un elemento para terminar con estas limitaciones e impedir la prolongación del conflicto armado. Fue así como la participación tuvo lugar en la política nacional tras la propuesta de implementación de prácticas incluyentes y posibles que terminaran con el monopolio político de los únicos dos partidos de esa época, iniciativa respaldada por actores de todos los sectores sociales(Múnera-Ruiz, 1998). Con el ánimo de terminar las referidas limitaciones de la democracia colombiana, actores de diferentes movimientos políticos se vieron ante la necesidad de ampliar los canales de participación en el país, destacándose entre ellos los movimientos civiles, obreros, campesinos y de mujeres. Así, en el marco de los posteriores intentos de negociaciones de paz en el país, se incluyó como uno de los ejes centrales la garantía de la incidencia ciudadana amplia y directa para todos los sectores de la población y en todos los niveles territoriales. Esto logró incidir en la forma en la que se concebían las relaciones entre la sociedad civil y el Estado(Múnera-Ruiz, 1998), llevando a que en 1986 se aprobara y promulgara una reforma municipal en el Con- Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 56 greso de la República, en la cual se establecen como mecanismos de participación:“las Juntas Administradoras Locales, la elección popular de alcaldes, la participación de los usuarios en las Juntas Directivas de las empresas de servicios públicos y la participación de las organizaciones comunitarias en contratos, convenios o acuerdos con los municipios”(Estrada, Madrid-Malo y Gil, 2000). En Colombia, los espacios de participación y las políticas de descentralización se habían institucionalizado poco a poco y sirvieron como base para el desarrollo de la cultura participativa de los ciudadanos, pues les brindaron la posibilidad de hacer parte de instancias, ejercer sus derechos mediante mecanismos de intervención en políticas y programas, lo cual se vio reforzado con la expedición de la Constitución política de 1991, como ya lo veremos. En este sentido, los esfuerzos del Estado en fortalecer la democracia pueden verse en diferentes reformas e innovaciones normativas como la creación de las juntas de acción comunal mediante la ley 19 de 1958; la autorización a los concejos locales para crear juntas locales, que operó desde 1968 hasta 1986; la participación de la ciudadanía en la elaboración de los planes de desarrollo mediante el decreto 1306 de 1980; la creación de comisiones de análisis y concertación con la ley 38 de 1981; así como la participación de los ciudadanos en la elaboración de los planes de manejo de cuencas hidrográficas de acuerdo con el decreto 285 de 1981; la creación de los Concejos Verdes en el marco de la Campaña Verde a cargo del Inderena(Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente) consagrada en los artículos 45, 337 y 338 del Código de recursos naturales renovables y de protección del ambiente; la reforma municipal que permitió la elección popular de alcaldes y consultas populares con el Acto legislativo n° 1 de 1986; la creación de juntas administradores locales a partir de la ley 11 de 1986; la participación de usuarios en juntas directivas de las empresas de servicios públicos reglamentada por los decretos 3446 de 1986 y 70 de 1987; y la participación de las organizaciones comunitarias en contratos, convenios o acuerdos con el municipio dispuesta en la ley 11 de 1986(Rodríguez y Muñoz, 2009). El derecho fundamental a la participación 57 Lo anterior permitió que a inicios de 1990 se comenzara a cuestionar la participación y su importancia en la sociedad colombiana(Múnera-Ruiz, 1998). En efecto, fue con la Constitución política de 1991 que se reconoció la participación como un principio fundamental del Estado de Colombia, por el grave proceso de desequilibrio del orden social que produjeron sectores marginados y vulnerados de la población, tales como los pueblos indígenas, los jóvenes, las mujeres, los niños, etcétera. En este orden de ideas, la participación en el sistema jurídico colombiano se logró constituir en una alternativa incluyente de los sectores marginados en los procesos deliberativos y decisorios para la satisfacción de sus necesidades; como mecanismo de intervención de la ciudadanía organizada en los asuntos del Estado, en especial en la formulación y el desarrollo de políticas y programas públicos; y como principio que define el Estado democrático colombiano(Estrada, Madrid-Malo y Gil, 2000). De acuerdo con Pardo-Schlesinger(2011), las razones fundamentales para este replanteamiento de la participación desde la ciencia política y jurídica, representado en la Carta magna, responden a la tendencia moderna del constitucionalismo de ampliar la democracia a partir del desarrollo de mecanismos de incidencia ciudadana, entendiendo para esto que el Estado, junto con la sociedad, recibe una nueva dimensión de responsabilidad respecto al cumplimiento de los fines constitucionales y de los deberes sociales, lo cual exige de una incidencia más activa del ciudadano en las decisiones que lo afectan. En este sentido, la Constitución política de 1991 consagró en su artículo 1° que“Colombia es un Estado social de derecho organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista”. A continuación, el artículo 2º sostiene que uno de los fines del Estado es“facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación”(Constitución política de Colombia, 1991). La participación es consagrada en la Constitución política de 1991 como un valor y un principio que condicionan la interpretación del ordenamiento Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 58 jurídico. Como valor constitucional representa una norma programática, es decir, una aspiración de profundización de la democracia que sirve como guía para la creación y aplicación del derecho y para la vida colectiva de la Nación. De modo que la incidencia ciudadana se configura como una meta colectiva que requiere de la contribución de todos los sectores de la sociedad y del Estado. Como principio, se refiere a los deberes de los gobernantes y, en general, del Estado, de garantizar la participación(Pardo-Schlesinger, 2011). En el mismo sentido, en el artículo 40 del texto constitucional se incluye el derecho que tienen todos los ciudadanos de participar en la conformación, ejercicio y control del poder público por medio de diferentes mecanismos de participación, que se encuentran en el artículo 103 de la Carta política, y que son: el voto, las elecciones, el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el cabildo abierto, la iniciativa legislativa y la revocatoria del mandato, los cuales debían ser reglamentados por el legislador. Asimismo, se establece que el Estado contribuirá a la organización, promoción y capacitación de asociaciones no gubernamentales que tengan por objeto el fomento de los mecanismos democráticos de participación en la gestión pública. De este modo, la participación en la Constitución política como un derecho es una figura jurídica mediante la cual las personas pueden exigir al Estado mecanismos, instancias y escenarios para lograr incidir en el devenir de la Nación. Paralelamente, se constituye en el deber de la obligación que tienen las personas como miembros de una sociedad organizada de formar parte de los procesos que afectan los diferentes aspectos de su vida(Rodríguez y Muñoz, 2009). Así lo sostiene la Corte Constitucional al afirmar que la participación: Se concibe como derecho en la medida en que constituye una condición para el fortalecimiento de la calidad de ciudadano, en el ejercicio del poder político, en la participación social y con opción de crear asociaciones en defensa de sus intereses. Como deber, está basada en la obligación de los ciudadanos de participar en la vida cívica y política del Estado(Corte Constitucional, C-418 de 2002). El derecho fundamental a la participación 59 En el mismo sentido, Pardo-Schlesinger(2011) refiere que el artículo 40 constitucional establece las formas que permiten al ciudadano hacer efectivo su derecho a la participación. Con ello, es posible dar cuenta que la Carta Constitucional contiene los procesos propios de la democracia participativa y de la democracia representativa de manera conjunta, pues al respecto, el artículo 103 superior sobre los mecanismos de participación consagra que estas formas de actuación dentro de la democracia tienen carácter participativo y representativo. No obstante, el voto en sí mismo no es un mecanismo de participación, sino un modus operandi de la democracia representativa y participativa. Sobre lo anterior, la Corte Constitucional ha dicho que Colombia adopta un modelo de democracia integral compuesto por la representativa y la participativa(Corte Constitucional, C-011 de 1994). Para lo cual ha explicado que la democracia participativa es una alternativa democrática que tiene como fundamento la soberanía popular, diferente a la democracia representativa, que se sustenta en la soberanía nacional(Corte Constitucional, C-179 de 2002). Así, la democracia participativa permite la aplicación de los principios democráticos en escenarios diferentes al electoral, a partir de la reelaboración y redimensionamiento del papel del ciudadano en la vida nacional, que implica la necesidad de la incidencia activa y permanente del mismo en todos los procesos decisorios que afectan su vida, pretendiendo así alcanzar el fortalecimiento de la representación, democratización y la promoción de un pluralismo más incluyente e igualitario(Corte Constitucional, C-180 de 1994). Así las cosas, es posible discernir que en el ordenamiento jurídico colombiano coexisten la democracia representativa y participativa, lo que lleva a que la primera opere dentro del modelo de la segunda como complemento, esto siguiendo la tendencia constitucional actual que aboga por la superación del modelo representativo, entendido como aquel único medio en el que el ciudadano puede participar en el ejercicio del poder del Estado, para pasar a tener en cuenta la participación, a partir de diferentes mecanismos(Pardo-Schlesinger, 2011). Dicho en palabras de Rodríguez y Muñoz(2009), en Colombia existe una democracia mixta, en la cual se eligen representantes, Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 60 pero a la vez, los ciudadanos forman parte de los procesos deliberativos y decisorios del Estado sobre asuntos que los afectan. T ipos de participación La complejidad de la participación se debe también a los diferentes tipos de representación que tiene, los cuales varían según la esfera en la que se desarrolle o de los mecanismos que se elijan. Así, puede configurarse dependiendo del número de personas involucradas o de la finalidad que persiga, siendo participación privada o pública. Es posible decir que existe participación que opera desde la esfera privada, como la comunitaria, que se refiere a las acciones ejecutadas colectivamente por los ciudadanos en la búsqueda de soluciones necesarias de su vida cotidiana, sin que se requiera de la participación del Estado. Otros tipos de incidencia se desenvuelven en el ámbito de lo público, donde necesariamente debe estar presente la representación estatal(González, 1995). Desde otra visión, la participación puede ser pública o ciudadana. La primera hace referencia al derecho que tienen todas las personas de hacer parte de las políticas que las involucran directamente, sin distinción por cuestiones de edad, capacidad jurídica u otros factores, y en los que se tiene la posibilidad de emitir opiniones y actuar en relación con los proyectos o situación que las puedan afectar(Orozco, Astorga y Aguilar, 2003). En otras palabras, la participación pública permite que los individuos, cualquiera sea su lugar dentro de la estructura social, puedan defender sus intereses, opinar y adelantar acciones relacionadas con los programas, proyectos, políticas o cualquier actividad o evento que pueda afectarlos(Rodríguez y Muñoz, 2009). En contraste, la participación ciudadana se define como“la intervención de las personas y los colectivos en actividades que influyan en la agenda pública, en defensa y promoción de sus intereses sociales”(Delpiano y Sanhueza, 2003), es decir, es la injerencia de los ciudadanos en los asuntos que les interesan y en aquellos en los que pueden deliberar y decidir(Sánchez, 2000). Por ello, las comunidades comienzan a perder el carácter pasivo den- El derecho fundamental a la participación 61 tro de la estructura del Estado y pasan a ser sujetos activos que definen por sí mismos los medios y fines mediante los cuales van a satisfacer las necesidades que tienen, así como el destino de los recursos públicos(Gómez, 2007). Aunado a lo anterior, Fonseca(2012) manifiesta que la participación ciudadana supone la relación entre la sociedad civil y el Estado y tiene dos dimensiones: 1) como medio de socialización política; y 2) como forma de ampliar el campo de incidencia de la sociedad civil en el ámbito público. Con esto se garantiza un mayor acceso al campo político, que no se limita a la participación mediante partidos políticos, siendo entonces una garantía de los principios de libertad e igualdad en el sistema democrático. Sobre la participación ciudadana Parry, Moyser y Day(1992) agregan que es la premisa y herramienta de expresión democrática, fundamentada en la organización social. En efecto, la participación ciudadana tiene como fin fortalecer las capacidades autoorganizativas de la sociedad, al ser un medio tanto para socializar la política como para generar nuevos espacios, canales y mecanismos de unión entre la sociedad y el Estado(Perales, 2016), lo que ha referido Restrepo(2015) como la facultad del conglomerado social de formar parte de los asuntos que le incumben y ejercer control colectivo respecto al ejercicio del poder público. Es así como se ha clasificado a la participación ciudadana directa, como aquella mediante la cual un grupo significativo de personas, sin estar vinculados a algún partido o establecimiento, lidera y orienta el contenido de una política pública; asimismo, está la participación ciudadana indirecta, que se relaciona con la gestión mediante la institucionalidad y la gobernabilidad política. Así las cosas, en la actualidad resulta de vital importancia que solo por medio de la figura de la participación todos los sectores de la sociedad, de manera organizada, pueden hacer parte de las discusiones y propuestas sobre decisiones, proyectos, actividades y otros planes que los afectan, planteando sus intereses y posibles medios y propuestas para satisfacer las necesidades que presentan como colectividad. Lo referido teniendo en cuenta que, como menciona Restrepo(2015, pág. 97),“el principal enemigo de la participación ciudadana no es el miedo o la violencia sino la apatía o la indiferencia”. Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 62 A lo anterior se le suma que la participación ciudadana permite que todos los grupos que pertenecen a la sociedad puedan influir en la formulación de políticas y en la toma de decisiones, lo cual desafía y, hasta cierto grado, sustituye los modos de representación tradicionales, tales como la participación por medio de partidos políticos, para así pasar a desempeñar un papel destacado en la estructura social(Parry, Moyser y Day, 1992). Para entender lo mencionado, la gráfica 1 ilustra la relación existente entre la democracia y la participación ciudadana. G RÁFICA 1. D EMOCRACIA PARTICIPACIÓN CIUDADANA SUJETO DE LA PARTICIPACIÓN Pueblo Poder judicial Soberanía Representación Tensión entre el número y la razón Fuente: Restrepo(2015, pág. 112). Libertad-poder Dualidad P ARTICIPACIÓN PÚBLICA Este tipo de participación involucra a un individuo, comunidad, grupo social o a cualquier otro sector y al Estado, con el objetivo de alcanzar el interés público. Las clases de participación que puede abarcar este tipo son: política, administrativa y judicial. Participación política Se ejerce una vez se adquiere la calidad de ciudadano, entendiendo esta última como aquella condición que le permite a la persona ser sujeto de derechos El derecho fundamental a la participación 63 y deberes, los cuales se vuelven efectivos y lo facultan para intervenir en la deliberación y las decisiones que involucran a la comunidad. De modo que es por medio de la participación política que los ciudadanos pueden contribuir en la actividad de la administración a partir de la legitimación que les da el ordenamiento jurídico, de la voluntad política y de la voluntad estatal(Rodríguez y Muñoz, 2009). Dicha legitimación del ordenamiento jurídico se representa en la posibilidad que tiene el pueblo de darse una Constitución propia con base en la soberanía que reside en él, y también en la facultad de elegir a sus propios representantes y revocarles el mandato bajo condiciones específicas, siendo esto último característico del Estado moderno, en el que la manifestación de la voluntad del pueblo se ve reflejada en la elección y revocatoria de decisiones. Igualmente, el pueblo puede intervenir en el destino de la Nación, y los ciudadanos desde su individualidad pueden elegir y ser elegidos, así como formar parte de los procesos democráticos, tales como: las elecciones, los referendos, las consultas, los plebiscitos. Asimismo, mediante la participación política es posible constituir partidos y movimientos políticos, presentar iniciativas legislativas e interponer acciones públicas en defensa de la Carta política y la ley(Rodríguez y Muñoz, 2009). De modo que por medio de la participación política es posible materializar los intereses de la comunidad política, en el entendido que las acciones individuales y colectivas persiguen satisfacer intereses generales(González, 1995). Para la Corte Constitucional, un elemento definitorio/esencial/axial a la Constitución es la participación política(Corte Constitucional, C-577 de 2014), asunto que será tratado más adelante. Participación administrativa Esta puede manifestarse en dos escenarios: el primero es el formar parte de la organización de la administración; y el segundo, mediante la intervención en las actividades de esta sin hacer parte de ella. Lo característico de esta clase de participación es que permite conocer e incidir en los procesos de Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 64 planeación y gestión de la administración, así como acceder a información y elementos que influyen en las decisiones públicas, incidir en la toma de decisiones sociales, culturales, económicas, ambientales y de cualquier otro tipo. Lo anterior facilita que los ciudadanos tengan una participación activa dentro del funcionamiento del Estado(Rodríguez y Muñoz, 2009). Conviene advertir que cuando se hace referencia a la gestión se está hablando de un proceso de toma de decisiones por medio del cual se determina el futuro de una localidad en términos de desarrollo(González, 1995). Siguiendo a Sánchez(2000), la participación administrativa depende de la vinculación que se tenga con la administración, pues puede ser interna, que hace referencia a la intervención de aquellos que hacen parte de las entidades públicas en los procesos de decisiones administrativas y, por otro lado, puede ser externa cuando se trate de la injerencia de personas o grupos sociales en la estructura de la administración. Participación judicial Se entiende por tal aquella en la que se utilizan los mecanismos dados para la reivindicación de un derecho subjetivo o colectivo, en los eventos en los que ha sido amenazado o vulnerado, buscando con ello la solución de un conflicto. Es de aclarar que esta participación se ejerce solamente ante la rama judicial del poder público, con o sin la representación de un abogado y atendiendo siempre a las formalidades exigidas por la ley para la presentación de demandas(Rodríguez y Muñoz, 2009), este tipo de participación se abordará más adelante. P articipación privada De acuerdo con Rodríguez y Muñoz(2009), la participación privada reúne un objetivo individual o colectivo que guarda relación con los intereses particulares ante un actor privado, que puede ser una comunidad(barrio, comuna, etcétera), una empresa o una institución educativa. Dentro de este tipo de participación encontramos: El derecho fundamental a la participación 65 Participación social Por medio de esta clase de participación se busca alcanzar los objetivos de la sociedad y la promoción del bienestar general. Es entonces el proceso de asociación de personas de diferentes sectores de la ciudadanía para la defensa y representación de sus intereses. Lo interesante de esta clase de participación es que contribuye a la construcción de un tejido social de organizaciones participativas(Rodríguez y Muñoz, 2009). De acuerdo con Sanabria(2001), la participación social se caracteriza por ser el escenario en el que todos los sectores sociales intervienen en la identificación de problemas de la colectividad y, allí mismo, diseñan, implementan y evalúan las soluciones, lo que permite la injerencia voluntaria de los ciudadanos en los procesos políticos, sociales, culturales y económicos que afectan sus vidas. Participación comunitaria Hace referencia a las acciones que de manera colectiva adelantan los ciudadanos en una comunidad en particular(pueblo, región, etcétera) en un asunto que los involucra a todos, donde puede o no intervenir también el Estado, pero se caracteriza porque los encargados de promover la solución a las cuestiones que los envuelven son integrantes de la comunidad(González, 1995). Sobre esto, Sanabria(2001) dice que la participación comunitaria involucra la interacción de diferentes actores, donde se reconoce el asunto que los reúne y se negocian y acuerdan las soluciones, teniendo en cuenta las condiciones y dinámicas propias del grupo social. El análisis de la implementación de estas clases de participación y su ejercicio efectivo en asuntos ambientales se efectuará en el capítulo 5, el cual tiene como objetivo la presentación de los principales mecanismos de participación ambiental y algunos casos representativos. Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 66 L a participación como valor axial y principio constitucional De acuerdo con Bell(1973), por principio axial se entiende, más que un principio causante, un marco estructurante que determina la teleología del orden jurídico, es decir, un principio que impera sobre los otros principios, dado su motor energético central. De ahí que la Corte Constitucional de Colombia ha logrado desarrollar una doctrina jurisprudencial en torno a la participación como principio axial del ordenamiento jurídico colombiano. Al respecto, desde sus primeros pronunciamientos ha sostenido que los valores se constituyen como el catálogo axiológico desde el cual se determina el sentido y la finalidad de las demás disposiciones de la normativa y, a su vez, fungen como la base para la construcción y fundamentación de la organización política. Ahora bien, al establecer fines para la creación del derecho, los valores constitucionales gozan de una naturaleza abierta que puede ser configurada por el legislador, aunque en ocasiones requiere de una interpretación global del derecho y de los hechos que pueden servir como fundamento por la Corte para resolver determinados asuntos. Entre estos valores axiales se encuentra la participación ciudadana(Corte Constitucional, T-406 de 1992). Por su parte, los principios constitucionales son prescripciones jurídicas que representan una delimitación política y axiológica, es decir, definen el espacio de interpretación y son normas de aplicación inmediata. Entre ellos se destacan el Estado social de derecho, la dignidad humana y la democracia participativa y pluralista(Corte Constitucional, T-406 de 1992). Además, explica el alto tribunal que existen principios materiales y estructurales de la democracia, siendo los primeros aquellas reglas generales que identifican y estructuran la democracia, que son la dignidad humana, la libertad, la igualdad y el pluralismo; por su parte, dentro de los principios estructurales que hacen posible el desarrollo de la democracia en términos prácticos está la representación, la participación, la imparcialidad, el respeto por las minorías, etcétera(Corte Constitucional, C-674 de 2008). Con base en lo anterior, la Corte Constitucional ha definido la participación como un principio, una finalidad y una forma de gobierno representada El derecho fundamental a la participación 67 en la democracia participativa, y es en ese entendido que refiere que como principio y valor requiere de la injerencia de los ciudadanos en todas las actividades que le han sido confiadas a los gobernantes, ello para garantizar la satisfacción las necesidades de la población. De lo contrario la inactividad de los actores de la sociedad podría llevar al Estado a estar expuesto a una pérdida irrecuperable de legitimidad(Corte Constitucional, T-540 de 1992). Así las cosas, el alto tribunal ha entendido que la participación democrática contenida en la Carta política de 1991 no se restringe a la organización electoral sino que permea todos los ámbitos de la vida individual, familiar, comunitaria y social, por lo cual es un principio que tiene la característica de universal, toda vez que involucra diferentes escenarios, lugares y procesos públicos y privados, que puede interesar tanto a la persona como a la comunidad y al Estado por asuntos relativos al control, la distribución y asignación del poder social(Corte Constitucional, C-089 de 1994). Sobre lo anterior, la Corte Constitucional ha analizado que en el contexto de interacción entre el individuo, la sociedad y el Estado, la participación representa ese proceso social en el que los sujetos intervienen en la definición del destino colectivo. Por esta razón, se comprende como un principio de organización e intermediación activa de las personas en todos los campos y esferas de la vida social, principalmente en los procesos decisorios, pues además de estar expresada en este contexto, también se erige como un modelo de comportamiento social y político que tiene como base el principio de tolerancia, pluralidad y protección de los derechos y libertades. En este sentido, la participación más que ejercerse en la esfera electoral, permite una revaloración y redimensionamiento del concepto del ciudadano y de su rol en la vida nacional, en donde la ciudadanía tiene mayor preocupación e interés en los problemas colectivos y en la promoción de un pluralismo más equilibrado y con menor desigualdad(Corte Constitucional, C-180 de 1994). La jurisprudencia constitucional expone también que la participación tiene como característica adicional su tendencia expansiva, esto quiere decir que el principio debe aumentar de manera progresiva, incluyendo nuevos Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 68 ámbitos y buscando siempre tener mayor vigencia, lo que requiere de la implementación paulatina de una nueva cultura en la sociedad política que tenga a su disposición una maximización gradual de mecanismos que permitan el acceso, ejercicio y control del poder político, además de la intervención en la toma de decisiones(Corte Constitucional, C-179 de 2002). Se ha dicho también que el principio de participación es transversal, en la medida en que se incorporó en la Carta política de 1991 como un imperativo constitucional que permea diferentes disposiciones del texto superior, entre las que se destaca su inclusión en el modelo de Estado colombiano como constitucional, democrático y participativo. Así, la participación aparece como un presupuesto y una condición para la acción estatal y la privada en los distintos escenarios de la vida en sociedad(Corte Constitucional, C-303 de 2010). Dicho de otro modo, el principio de participación hace parte de toda la actuación estatal que faculta a los ciudadanos a exigir a las autoridades escenarios, mecanismos e instancias de participación, esto debido a la confianza del gobierno en la madurez cívica de sus ciudadanos, capaz de participar en los procesos que los afectan más allá de la esfera electoral(Corte Constitucional, T-361 de 2017). Además, destaca la íntima relación del principio de participación con la soberanía popular, la cual se expresa en la necesidad de la voluntad popular para legitimar cualquier modalidad de poder político en el Estado y en el procedimiento deliberativo de la decisión mayoritaria con las minorías y el respeto de sus derechos(Corte Constitucional, C-303 de 2010). No obstante, el principio de participación no se limita al ámbito político, sino que logra hacer parte de las diferentes instancias de gestión pública en todos los niveles administrativos(Corte Constitucional, C- 862 de 2012). Así las cosas, para la Corte Constitucional un elemento definitorio/esencial/axial a la Constitución colombiana es la participación política como principio fundante y transversal al régimen constitucional, el cual resulta esencial en la conformación, ejercicio y control del poder en un Estado democrático como el establecido a partir de la Constitución de 1991(Corte Constitucional, C-577 de 2014): El derecho fundamental a la participación 69 Así, la Carta política además de incluir como aspecto esencial el principio democrático, agrega que la naturaleza participativa trasciende del mero modelo representativo, en el entendido que incluye la participación de los ciudadanos en las decisiones que los afectan en las esferas económicas, políticas, administrativas y culturales de la Nación(Corte Constitucional, C-303 de 2010). De esta manera, el principio de participación y sus derechos conexos no se limitan a los escenarios tradicionales de presentación, sino que tienden a actualizarse, maximizarse, ajustarse o corregirse, en el marco del reconocimiento del derecho objetivo de las personas a interferir en las decisiones que los afecten(Corte Constitucional, C-150 de 2015). Con esta línea jurisprudencial, la Corte ha discernido en pronunciamientos recientes que el principio de participación involucra a las personas en la toma de decisiones y en los debates sobre asuntos que les afectan, pues al comprenderse la participación como la acción que posibilita la interacción de los diversos actores sociales, permite que los individuos se sientan parte de una comunidad política en la que pueden ejercer de manera libre sus derechos y deberes. Es así como se encuentra que la relación del Estado con los ciudadanos puede representarse en cuatro sentidos: 1) la elección popular de representantes; 2) la incidencia activa de la ciudadanía en la toma de decisiones que involucran a la colectividad; 3) la interposición de acciones constitucionales o medios de control ante actos administrativos; y 4) la inclusión de los ciudadanos en procesos decisorios que los afecten(Corte Constitucional, T-361 de 2017). En conclusión, la participación en la Constitución política de Colombia de 1991 es un valor axial y un principio que determina el desarrollo de la vida en sociedad y la relación de la ciudadanía con el Estado(Corte Constitucional, C-027 de 2018). Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 70 L a participación como derecho Para abordar la participación como derecho la Corte Constitucional explica que el modelo de democracia participativa y pluralista, a diferencia del concepto demoliberal clásico consagrado por la Constitución de 1886 que limitaba la actividad política de los individuos al sufragio universal y libre, otorga identidad al modelo de democracia constitucional contemporánea, el cual se distingue por ampliar las modalidades de participación más allá de la elección representativa, y además reconoce el pluralismo político, entendiendo que este exige la incorporación al debate democrático de las distintas ideologías, vertientes de identidad y cosmovisiones que existen en el conjunto social(Corte Constitucional, C-490 de 2011). Al ser la democracia participativa y la soberanía popular ejes axiales de la Carta política, como elementos necesarios para la vigencia del Estado social de derecho, solo se puede predicar la existencia de este Estado cuando el poder soberano se concentra en el pueblo, y este, a su vez, cuenta con instancias y procedimientos que permiten su consolidación y libre expresión(Corte Constitucional, C-303 de 2010). Teniendo claro este punto, el tribunal constitucional sostiene que el derecho a la participación hace parte de los derechos fundamentales de la persona, en el entendido que solo por medio del reconocimiento del otro y de su condición de sujeto libre, los seres humanos pueden desarrollarse en sociedad, con autodeterminación personal y asegurando a su vez la convivencia pacífica y la persecución de un orden justo(Corte Constitucional, T-439 de 1992). Con base en estos postulados se ha dicho que el derecho de participación compone la esfera indispensable de la sociedad, en la medida en que el pueblo es el que por medio del ejercicio de estos derechos construye y articula el Estado y organiza el poder político(Corte Constitucional, T-045 de 1993). Además, la jurisprudencia constitucional reitera que el derecho de la participación es una expresión de este mismo principio, el cual pretende superar el escenario electoral de la democracia representativa y fortalecer a la ciudadanía y su papel en la toma de decisiones de procesos que afecten su vida (Corte Constitucional, T-637 de 2001). Ahora bien, es necesario tener claro El derecho fundamental a la participación 71 que este derecho no suple o elimina los mecanismos de participación directa o representativa ni busca satisfacer propuestas globales para el conjunto social ni mucho menos da legitimidad para invadir esferas privadas(Corte Constitucional, C-292 de 2003). En este sentido, el alto tribunal ha sostenido que el derecho de participación tiene tres ámbitos de aplicación, que son: 1) de conformación, referido a la organización, estructuración e integración en el poder político; 2) de ejercicio, entendido como la práctica, el despliegue o la manifestación de la titularidad del poder político; y 3) de control, como aquel que permite la vigilancia, exploración y examinación de la gestión de los órganos que componen el poder político. Lo anterior sirve como fundamento para que los ciudadanos puedan proferir de manera directa actos decisorios que se reconocen con fuerza normativa autónoma. Así, la participación se constituye en un derecho fundamental debido a la calidad de titulares de soberanía que tienen todos los ciudadanos. Su reconocimiento constitucional abierto implica que su ejercicio puede ser diferenciado, lo cual supone la facultad de la ciudadanía de exigir tanto igualdad en las posibilidades de intervención en la conformación, ejercicio y control del poder político, como de oponerse al establecimiento de medidas desproporcionadas respecto al ejercicio de derechos políticos o de mecanismos de participación(Corte Constitucional, C-150 de 2015). De modo que, según la interpretación del tribunal constitucional, el derecho a la participación es fundamental por ser la expresión del principio democrático del Estado social de derecho y otras tantas disposiciones constitucionales. Además de establecer un modelo de comportamiento de la ciudadanía y de las autoridades, en el que las personas adquieren un nuevo papel en la toma de decisiones, logrando así el fortalecimiento de democratización de las instancias de representación(Corte Constitucional, T-361 de 2017). Para finalizar esta primera parte es importante señalar que la participación tiene relación con las formas de acción orientadas a conocer, influir, contribuir o demandar las decisiones que pretenden adoptarse. Los requerimientos por una participación legítima se han incrementado en los últimos Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 72 tiempos y esto obedece al avance que se ha presentado en el contexto de la democracia que debe incluir no solo formas de representación, sino también de control y de incidencia en el devenir social, económico y político de la Nación. De ahí que, como lo plantea Quinche(2009), el carácter universal de este principio indica que no se agota en el régimen electoral, de forma análoga a como la democracia no se agota ni en las elecciones ni en el conteo de votos, sino que involucra la vida de la totalidad de la comunidad colombiana. Es por esto que la participación y el principio democrático están presentes como normas rectoras en todas las zonas neurálgicas de la Constitución. La relevancia de la participación como derecho fundamental y como principio axial implica la posibilidad de lograr consensos, además que su garantía trasciende la mera representación y la satisfacción de los intereses y necesidades de la sociedad. Desde un nuevo relacionamiento de las comunidades con el sector institucional, existe la posibilidad de formular de manera conjunta políticas públicas, programas, iniciativas, proyectos, etcétera, por lo cual, para su realización efectiva se requiere de espacios adecuados de información y deliberación mediante los cuales la participación se constituya en una realidad como pilar del Estado social de derecho. Asimismo, se destaca que la participación ciudadana se ha constituido en un elemento esencial para los Estados modernos, especialmente para aquellos que tienen la democracia como sistema político, dado que les permite intervenir en las decisiones que los afectan, más allá del escenario electoral, comunicando, proponiendo, discutiendo y ejerciendo control sobre los diferentes planes y programas públicos e, inclusive, sobre los gobernantes. CONCEPTUALIZACIÓN DE LA PARTICIPACIÓN EN MATERIA AMBIENTAL E n el marco de los sistemas jurídicos actuales, la participación como derecho, deber, principio y valor se ha extendido a los asuntos ambientales, en los cuales se ha tenido en cuenta la importancia de la incidencia de todos los actores, esto es, de la sociedad civil, las organizaciones no gubernamentales, las instituciones y el sector productivo en los procesos de toma decisiones relacionadas con el entorno y los recursos naturales que puedan afectarlos directamente, tanto a esta como a las futuras generaciones. En este sentido, con el objetivo de profundizar sobre este asunto y presentar los principales aspectos que giran alrededor de la participación ambiental, en este capítulo se presentarán sus aportes más sobresalientes y la importancia que tiene, para posteriormente tratar lo relativo al marco normativo internacional del derecho a la intervención en asuntos ambientales. Teniendo en cuenta estas aproximaciones, a continuación se presenta el marco normativo colombiano del derecho a la participación a partir de un análisis de las principales normas en este sentido, para examinar después el carácter fundamental de esta garantía en el ordenamiento jurídico interno, así como la relación que tiene con otros derechos, esto es, la interrelación que hay entre la participación, el acceso a la información y el acceso a la justicia. Finalmente, se presenta el panorama general de las exigencias de la participación ambiental en lo relacionado con la coordinación entre actores y el asunto de la gestión ambiental participativa y la planificación ambiental. — 73 — Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 74 A portes de la participación en materia ambiental Las reivindicaciones sociales y culturales que reclamaban sus derechos y la nueva óptica democrática del constitucionalismo del siglo XX han redefinido y revalorado el rol del ciudadano dentro de la estructura social. Se ha pasado a considerar el papel trascendental que puede desarrollar en la vida nacional, en donde las personas más que participar en el ámbito electoral intervienen en los procesos decisorios que pretenden concretar el rumbo de su vida. Así, la participación aparece como una figura que busca fortalecer los canales de representación, democratizarse para la promoción de un pluralismo más equilibrado y, con ello, reducir las desigualdades(Rodríguez y Muñoz, 2009). De este modo, la participación ambiental es una figura que les permite a los ciudadanos incidir en todos los asuntos que los involucran, teniendo en cuenta que la protección del entorno es necesaria para la existencia misma del ser humano y su afectación puede tener efectos directos o indirectos en la vida de las personas. Por medio de los canales y mecanismos de participación, los ciudadanos pueden exigir el disfrute y goce de un ambiente sano, así como todos los derechos conexos. Según las tendencias del constitucionalismo actual, participar no se limita al sufragio en la democracia representativa, sino que le reconoce al ciudadano su responsabilidad y derecho de formar parte de los procesos deliberativos y decisorios que lo pueden afectar. En ese sentido, la participación permite que las personas se manifiesten en diversos campos y a través de diferentes mecanismos; dado su carácter versátil es posible hacer parte de la estructura social a partir del ejercicio del derecho y deber reconocido por el orden jurídico(Rodríguez y Muñoz, 2009). Esto ha facilitado que en medio de los espacios de incidencia ciudadana aquellos que defienden sus garantías rechacen su subordinación a un derecho absoluto, pues desde la visión democrática ninguna reivindicación se subordina a otra, especialmente cuando se trata de la defensa del ambiente, que es interés público y patrimonio de todos(Restrepo, 2003). En efecto, la intervención de los ciudadanos en actividades y labores de los poderes públicos relacionadas con la protección del entorno y la gestión Conceptualización de la participación en materia ambiental 75 de los recursos naturales propicia la pluralidad de opiniones, posturas e intereses, lo que abre la posibilidad de contar con escenarios más diversos e incluyentes para la toma de decisiones y, paralelamente, la revaloración del patrimonio natural como un interés superior que no se limita a estar en función del aparato estatal, sino que constituye una función y responsabilidad de todos(Velásquez, 2003). De la participación ambiental se resalta además la oportunidad que concede para el desarrollo de espacios de diálogo interdisciplinarios, en los que coexisten visiones de la realidad desde la complejidad y donde es posible valorar la relación dinámica que existe entre todos los elementos que integran el ambiente(Alegre, 2010), desde los ecológicos hasta los sociales, lo cual facilita la reducción de las desigualdades y la adopción de medidas equilibradas que consideran los factores de cada situación. De lo dicho, la participación ambiental permite la construcción de escenarios de acción política en los que es posible reflexionar, opinar, fundamentar y deliberar sobre asuntos que tienen incidencia sobre lo público. Estos procesos contribuyen a la generación de una gobernabilidad democrática caracterizada por la integración de los actores públicos, comunitarios y privados, cuyo fin es la adopción de medidas que garanticen el derecho a un ambiente sano y un desarrollo sostenible(Velásquez y González, 2003). Santandreu y Gudynas(1998) indican que la participación en materia ambiental es una herramienta que le permite a la ciudadanía comunicar sus intereses, plantear objetivos comunes y promover la solidaridad a partir de la interacción entre los grupos de todos los sectores sociales y las autoridades. Además, genera una cultura de intervención en todos los asuntos que los pueden afectar y se fortalece el sentimiento de identidad y solidaridad colectiva. De esta manera, la participación se enmarca como una responsabilidad común y una técnica poderosa para la protección del entorno, dado que al surgir de la presión social y la inclusión espontánea y autónoma de los individuos en asuntos relacionados con el entorno, especialmente en aquellos relacionados con la adopción y el cumplimiento de modelos de desarrollo Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 76 sostenible se reconoce el rol activo que tienen los distintos actores de la sociedad en materia ambiental, así como sus obligaciones y deberes. Esto permite el fortalecimiento de procesos democráticos y el redimensionamiento de la protección de los recursos naturales como un aspecto esencial dentro del funcionamiento del Estado y el desarrollo de la gestión pública(Velásquez, 2003). Así, cuando se entiende que la protección del patrimonio natural y la solución de las disputas ambientales es responsabilidad de todos, se genera la necesidad de participar en las decisiones que involucran estos asuntos. Por tal razón, la incidencia ciudadana se erige como la herramienta más fuerte para la resolución de conflictos que nos comprometen a todos, porque de no ser así dejaríamos el futuro de la humanidad en manos de unos pocos que no entienden las complejidades de cada comunidad y territorio y que solo ven los recursos naturales en función de su explotación. I mportancia de la participación ambiental Los espacios de participación que se han constituido en el país desde la década de 1980, sumados a los que se han ido consolidando a partir de fenómenos como el de la descentralización política y la creación de nuevos mecanismos de incidencia ciudadana, han permitido el protagonismo de nuevos actores sociales y políticos que aportan diversas perspectivas desde su subjetividad o basadas en la vida comunitaria, siendo gran parte de ellas relativas al reclamo de derechos que han dado paso a la configuración de nuevas reivindicaciones económicas, sociales, culturales y ambientales(Velásquez y González, 2003). De ahí que la participación se contemple como una función de suma importancia en la generación de acuerdos para el diseño de políticas y estrategias dirigidas a la protección y conservación del ambiente. En el contexto del cumplimiento recíproco de obligaciones, es deber de las autoridades públicas informar permanentemente a la sociedad sobre los asuntos ambientales y considerar el conocimiento y la experiencia de los ciudadanos y comunidades en los procesos de formulación y evaluación de políticas. Por otra parte, Conceptualización de la participación en materia ambiental 77 los ciudadanos tienen el deber de manifestar sus opiniones, percepciones, intereses y prioridades en el diseño de políticas que pueden afectar tanto su estructura social como su ambiente(Rodríguez y Muñoz, 2009). Además, la participación ambiental es una figura que tiene como propósito la protección, conservación y sostenibilidad del ambiente y la diversidad biológica, así como la garantía de los derechos. Sumado a esto, es un derecho fundamental y colectivo que pretende la incidencia de los ciudadanos en los procesos de toma de decisiones, así como garantizar la intervención de la sociedad en todas las etapas de los planes, políticas, proyectos y obras ambientales. Con ello, la comunidad puede defender los derechos ambientales por medio del ejercicio de los derechos de acceso a la información, del uso de los mecanismos de participación ambiental y del acceso a la justicia ambiental (Londoño, 2015). De este modo, la participación en asuntos relacionados con el entorno representa grandes beneficios para las sociedades democráticas. Entre ellos podemos señalar la comprensión, identificación y solución de los impactos y conflictos ambientales, el acuerdo entre la administración y los ciudadanos en alternativas que mitiguen los impactos en el medio natural, la necesidad la compensación o reparación a las comunidades afectadas, el fortalecimiento en la gestión ambiental transparente y el crecimiento de indicadores en esta materia, así como en aspectos socioeconómicos para el país(Orozco, Astorga y Aguilar, 2004). Los problemas ambientales son un asunto que nos involucra a todos y del cual nadie en la Tierra puede afirmar que no le afecta de ninguna manera. Por ello, el destino del planeta y consecuentemente, el uso y la utilidad que le demos al entorno y a los recursos naturales constituyen una decisión que nos corresponde tomar a todos, teniendo en cuenta los elementos que hacen parte de cada sistema y las opiniones, intereses y prioridades de cada comunidad. En ese contexto, podemos afirmar que la importancia de la participación se encuentra en la capacidad que tiene de permitir la intervención social y la interacción de diversos actores que buscan, a partir de la manifestación Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 78 de sus opiniones, percepciones e intereses, incidir en la toma de decisiones que los afectan, propiciando así la existencia de escenarios de análisis y el contraste de posturas, y una visión general y objetiva para alcanzar acuerdos sobre proyectos, políticas o propósitos que resulten convenientes para todos (Rodríguez, 2015). En relación con la importancia que tiene la participación respecto a los derechos fundamentales y colectivos, tales como el goce y disfrute de un ambiente sano, se ha aclarado que estos no se limitan a su reconocimiento dentro del orden jurídico como tales, sino que también tienen la naturaleza correlativa de deberes que se basan en la protección, conservación y restauración del espacio vital para el desarrollo de la vida de todas las especies (Velásquez, 2003). En este escenario, la participación ha permitido garantizar el derecho a gozar de un ambiente sano y también la promoción de la defensa de lo público, lo cual involucra tanto a los derechos fundamentales como los intereses colectivos(Rodríguez, 2015). Ahora bien, vale aclarar que la garantía del derecho a un ambiente sano permite la protección conexa a los derechos fundamentales a la vida, la salud, la dignidad y la integridad social de las comunidades, entre otros(Valencia, 2018). De acuerdo con Rodríguez(2015), la participación tiene un valor instrumental y uno sustantivo, que resultan de especial relevancia en el contexto colombiano, en la medida en que el país ocupa el segundo lugar en el mundo en tener mayor número de conflictos ambientales, los cuales son comprendidos como la confrontación económica, social y política de diferentes actores, públicos, privados, nacionales e internacionales, por la diferencia de intereses en relación con el uso, manejo, aprovechamiento, explotación, protección, preservación, administración o afectación del ambiente y de los recursos naturales. De otra parte, Rodríguez-Garavito, Rodríguez-Franco y Durán(2017) hablan de la importancia que tiene la participación ambiental en la construcción de una paz territorial legítima, en el entendido en que garantiza una democracia ambiental efectiva en la que intervienen aquellos que conocen Conceptualización de la participación en materia ambiental 79 el territorio, dependen de los recursos que este provee y viven de las consecuencias de su ordenamiento o falta del mismo. De no contarse con ella, la falta de injerencia en asuntos que los afectan puede generar tensiones entre la comunidad y la administración por la ausencia de calidad, credibilidad y legitimidad en la toma de decisiones, lo cual a la larga desencadena nuevas confrontaciones. Por lo que debe entenderse que la participación es una oportunidad para el desarrollo sostenible y equitativo en todos los niveles. Lo anterior cobra sentido debido al momento histórico por el que estamos pasando como Nación con la firma del Acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, pues la exclusión de la comunidad y la centralización en la toma de decisiones es un factor que contribuye a la generación de tensiones entre las autoridades y la ciudadanía, lo cual pone en riesgo la implementación del Acuerdo que consagró la participación como un eje central para el posconflicto(Rodríguez-Garavito et al., 2017). Al considerar esto podemos sostener que la participación en asuntos ambientales se configura como un eje central para el sistema democrático, por cuanto permite garantizar los derechos individuales y colectivos y, a su vez, la inclusión de todos los sectores de la sociedad que desde su complejidad e interdisciplinariedad pueden intervenir en la toma de decisiones públicas. También podemos hablar del papel tan importante que cumple respecto a la solución y prevención de conflictos de diferente naturaleza y a la construcción de una paz territorial ambiental. Por ello es imperativo fortalecer la participación social y estimular los diferentes actores para que incidan real, activa y efectivamente en todos los asuntos que los involucren; esto incluye el cumplimiento de los derechos a la participación y el acceso a la información y a la justicia en materia ambiental (Rodríguez, 2015). Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 80 D erecho a la participación ambiental en el marco internacional 1 La participación como derecho-deber ha sido consagrada por diferentes instrumentos del derecho internacional, los cuales han sido adoptados por el ordenamiento jurídico interno y desarrollados normativa, jurisprudencialmente y desde la academia. Ante este panorama, la participación se ha incluido también en la agenda del derecho internacional por medio de diferentes instrumentos tanto de carácter soft law o no vinculante como también hard law o de carácter vinculante. D eclaración de E stocolmo de 1972 La participación ha sido incluida en diferentes instrumentos como un eje central para el derecho internacional ambiental. De esta manera quedó consignada en la Declaración de las Naciones Unidas sobre el medio ambiente humano de Estocolmo, aprobada en el marco de la Conferencia convocada por la ONU entre el 5 y el 16 de junio de 1972 para tratar por primera vez asuntos relacionados con el entorno y que contó con la asistencia de ciento trece países. Allí se reconoció que las personas pueden participar de manera individual o colectiva en el ejercicio de acciones y recursos en pro del ambiente para garantizar la supervivencia de las presentes y futuras generaciones. En este sentido, el principio 1 de este instrumento jurídico internacional establece que el hombre tiene derecho fundamental a la igualdad, la libertad y a disfrutar de condiciones de vida adecuadas en un medio de calidad que permita llevar una vida digna; asimismo, tiene el deber de proteger y mejorar el entorno para las generaciones presentes y futuras( ONU , 1972). Atendiendo a estos postulados, el principio 23 de la Declaración de Estocolmo establece que toda persona, de acuerdo con la legislación nacional, tiene la oportunidad de participar individual o colectivamente en los proce1 Para el desarrollo de este apartado tomaremos como referencia lo desarrollado por Rodríguez y Muñoz(2009). Conceptualización de la participación en materia ambiental 81 sos de toma de decisiones que tienen relación con el entorno y, en caso de que este hubiere sido dañado o deteriorado, podrá utilizar los mecanismos necesarios para obtener una indemnización( ONU , 1972). En concordancia con lo anterior, el principio 24 dispone que a todas las personas les concierne actuar de acuerdo con lo establecido en esta Declaración. Por lo que toda persona desde su individualidad o de manera colectiva, o mediante su participación en la vida política, debe procurar que los objetivos y disposiciones de esta Carta se alcancen y se cumplan( ONU , 1972). De esta manera, la Declaración de Estocolmo de 1972 sirvió como punto de referencia en el escenario internacional sobre la necesidad y la importancia que tiene la participación de todos los actores de la sociedad en la protección del ambiente y en el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los Estados en esta materia. C arta mundial de la naturaleza Tomando como referencia lo consagrado en la Declaración de Estocolmo, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó el 29 de octubre de 1983 la Resolución 37/7 denominada la Carta mundial de la naturaleza. En ella se proclamaron los principios de conservación según los cuales debe guiarse y juzgarse toda conducta del ser humano que afecte a la naturaleza, esto porque, de acuerdo con la ONU , para la protección del entorno y la promoción de la cooperación en esta materia se requería la adopción de medidas adecuadas en todos los niveles: internacional, nacional, colectivo, individual, público y privado. Así las cosas y respecto a la participación ambiental, esta resolución dispone dos principios en especial, que tienen gran relevancia en este asunto. El primero de ellos es el principio 23, que consagra que todas las personas, según lo establezca la legislación nacional, tienen derecho de participar, individual o colectivamente, en los procesos de toma de decisiones sobre asuntos que afecten de manera directa al ambiente y a ejercer los recursos necesarios para obtener una indemnización en los casos en que el entorno haya sido dañado o deteriorado. Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 82 De igual manera, el principio 24 de la Carta de la naturaleza, al igual que el principio 24 de la Declaración de Estocolmo, determina que a todas las personas les incumbe actuar de acuerdo con lo contenido en este instrumento internacional, de manera individual o colectiva mediante el ejercicio de la participación, pero procurando siempre que los objetivos y las disposiciones de esta Carta se alcancen y se tomen como punto de referencia(Organización de las Naciones Unidas, Resolución 37/7). Con las disposiciones señaladas, vemos como la Carta de la naturaleza toma como referencia lo consagrado en la Declaración de Estocolmo para reafirmar el compromiso de los Estados de garantizar a las personas espacios de intervención en los procesos que tengan relación con asuntos ambientales. C reación de la C omisión M undial sobre el M edio A mbiente y el D esarrollo La Asamblea General de la ONU mediante la Resolución 38/161 aprobó la creación de la Comisión Mundial sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, la cual tenía como objetivo presentar un informe en el que se examinaran las cuestiones críticas en relación con el ambiente y el desarrollo y, a la vez, se propusieran acciones innovadoras, concretas y realistas que pudieran hacer frente a los problemas ambientales. Para este fin se designó a Gro Harlem Brundtland, primer ministro de Noruega, como la encargada de presidir esta Comisión. El resultado de este trabajo fue presentado en febrero de 1987 con el nombre de Nuestro futuro común(Velásquez, 2003). Dicho documento tomó el nombre de Informe Brundtland y allí se abarcaron temas de participación ambiental en diferentes apartados, verbigracia, la nota remisoria del documento sostiene: Vivimos en una época de la historia de las naciones en que se necesita más que una coordinación de la acción política y de la responsabilidad. Las Naciones Unidas y su Secretario General se enfrentan a una tarea y responsabilidad enormes. Para hacer realidad de manera responsable los Conceptualización de la participación en materia ambiental 83 objetivos y aspiraciones de la humanidad se requiere del apoyo activo de todos(Informe Brundtland, 1987). En el mismo sentido, más adelante se establece que al ser el ambiente el lugar en el que todos vivimos, debemos trabajar en mejorar la suerte de este, lo que requiere de la participación de todos los actores de diferentes países que logren visibilizar las realidades que enfrenta el mundo. Así, dicha nota finaliza indicando que para garantizar el interés público son necesarios un esfuerzo común y una normativa que regule las relaciones con la naturaleza en todos los niveles; asimismo, que para adelantar esta gran tarea, a la cual debemos hacer frente, se requiere la participación pública de todos los sectores(Velásquez, 2003). C onvenio 169 de la OIT A los instrumentos transnacionales reseñados se le suma el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo( OIT ) sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes; este instrumento, de carácter vinculante, fue adoptado en 1989 y entró en vigor el 5 de septiembre de 1991. Es relevante para esta materia en el entendido que dispone como una responsabilidad de los Estados desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática que proteja sus derechos y garantice su integridad. Como muestra de lo anterior podemos mencionar el artículo 4°, que contiene el deber de adoptar medidas especiales para salvaguardar las personas, instituciones, bienes, trabajo, culturas y ambiente de los pueblos interesados, las cuales no pueden ser contrarias a los deseos expresados por estas colectividades ni suponer un tratamiento que derive en menoscabo de las mismas. Asimismo, en el artículo 7° se reconoce el deber de los gobiernos de velar porque se efectúen estudios, con la participación correspondiente de los pueblos interesados, para con ello evaluar la incidencia social, espiritual y cultural que las actividades de desarrollo puedan tener sobre estos pueblos. Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 84 Esto con el objetivo de considerar los criterios fundamentales para la ejecución de dichas actividades. Del mismo modo, se hace mención del deber de los gobiernos de adoptar medidas concertadas con los pueblos indígenas para la protección y preservación del ambiente en sus territorios. De manera paralela, podemos traer a colación la disposición que se consagra en este instrumento internacional relativa al deber de los gobiernos de adoptar medidas apropiadas, inclusive mediante acuerdos internacionales, para facilitar los contactos y la cooperación entre grupos étnicos a través de las fronteras, incluyendo allí las actividades económicas, sociales, culturales, espirituales y ambientales. D eclaración de R ío sobre el medio ambiente y el desarrollo La Cumbre de la Tierra de Río de Janeiro de 1992, conocida también como la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el medio ambiente y el desarrollo, realizada en Río de Janeiro entre el 3 y el 14 de junio de 1992, reunió a representantes de ciento setenta y nueve países para tratar asuntos relativos al impacto de las actividades socioeconómicas del hombre en el ambiente, y viceversa, así como el concepto de degradación ambiental y contaminación transfronteriza. En este escenario se reconoció que los problemas ambientales no diferencian límites políticos o geográficos y, por ende, afectan a los países más allá del punto de origen de los mismos, así como la importancia de proteger el ambiente y mantener una administración adecuada de los recursos naturales por su relación directa con las cuestiones socioeconómicas de pobreza y subdesarrollo de los pueblos( ONU , s. f.). Ante este panorama, la Cumbre de Río marcó un punto de referencia en el derecho internacional ambiental, pues abordó los problemas ambientales desde su relación con las condiciones económicas y los conflictos en la justicia social, señalando para esto que en las economías nacionales débiles se abusa del ambiente y los recursos naturales se consumen en exceso, situación que lleva al consecuente debilitamiento económico. Por ello se hizo hincapié en la interdependencia existente entre los factores económicos, sociales y del Conceptualización de la participación en materia ambiental 85 entorno, y en la necesidad de definir un programa y un plan de acción internacional en asuntos ambientales y de desarrollo, guiados por la cooperación internacional para el terminante siglo XX y comienzos del XXI ( ONU , s. f.). Como producto de lo anterior se aprobaron diferentes instrumentos 2 , entre los cuales se destaca la Declaración de Río sobre el medio ambiente y el desarrollo, como el tratado en el cual se establecieron los principios fundamentales para la protección del ambiente. Dichos principios abordan diferentes tópicos, siendo la participación ciudadana uno de ellos, que puede ser individual y colectiva, y, a su vez, un deber de los Estados el proporcionar a la ciudadanía el acceso efectivo a los mecanismos administrativos y judiciales locales. Al respecto, el principio 10 consagró lo siguiente: El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de todos los ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda. En el plano nacional, toda persona deberá tener acceso adecuado a la información sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades, incluida la información sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus comunidades, así como, la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones. Los Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la participación de la población, poniendo la información a disposición de todos. Deberá proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre éstos el resarcimiento de daños y los recursos pertinentes( ONU , 1992a). En el mismo sentido, la participación se aborda desde una perspectiva de género, étnica y de población. De este modo, los principios 20, 21 y 22 de la Declaración de Río consagran que atendiendo al papel fundamen2 Los instrumentos internacionales que mencionamos son: 1) la Declaración de Río sobre el medio ambiente y el desarrollo; 2) el Programa 21 de acción de las Naciones Unidas; 3) el Convenio marco de las Naciones Unidas sobre cambio climático( CMNUCC ); 4) el Convenio de diversidad biológica( CDB ); 5) la Declaración de principios para el manejo sustentable de bosques. Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 86 tal que desempeñan las mujeres, los jóvenes, las poblaciones indígenas y las comunidades locales, y, con base en sus conocimientos y prácticas tradicionales, en la ordenación del ambiente y el desarrollo, así como en la formulación de una alianza mundial para el desarrollo sostenible, la participación efectiva de estos grupos es imprescindible para asegurar un futuro mejor para todos. P rograma o A genda 21 Otro de los instrumentos aprobados en el marco de la Cumbre de Río de 1992 fue el Programa 21, como un plan de acción para la comunidad internacional, nacional y local, que fuera adaptado por todos los actores –organizaciones de la ONU , gobiernos, sociedad civil y demás– en todos los lugares en los que el ser humano incide en el ambiente. Este instrumento se compone de cuarenta capítulos en los cuales aborda diferentes asuntos que tienen relación con el entorno. De manera particular, el capítulo 23 dispone que“la dedicación y la participación auténtica de todos los grupos sociales tendrá una importancia decisiva en el cumplimiento eficaz de los objetivos, las políticas y los mecanismos acordados por los gobiernos en todas las áreas del Programa 21”( ONU , 1992b). De esa manera, consagra lo siguiente: Uno de los requisitos fundamentales para alcanzar el desarrollo sostenible es la amplia participación de la opinión pública en la adopción de decisiones. Además, en el contexto más concreto del medio ambiente y el desarrollo, se ha hecho evidente la necesidad de emplear nuevas formas de participación. Se trata de la necesidad de que las personas, los grupos y las organizaciones participen en los procedimientos de evaluación del impacto ambiental, conozcan el mecanismo de adopción de decisiones y participen en él, sobre todo cuando exista la posibilidad de que esas decisiones afecten a las comunidades donde viven y trabajan. Toda persona, grupo u organización debería tener acceso a la información relativa al medio ambiente y el desarrollo con que contarán las autoridades nacionales, incluso a la información acerca de productos y actividades que tuvieran consecuencias importantes para el medio ambiente o hubiera probabili- Conceptualización de la participación en materia ambiental 87 dades de que las tuvieran, así como a la información sobre las medidas de protección del medio ambiente( ONU , 1992b). A lo anterior se le suma que toda política, definición o norma relacionada con la participación de las organizaciones no gubernamentales en el cumplimiento del Programa 21 debe aplicarse a todos los grupos principales por igual(organizaciones no gubernamentales, poblaciones indígenas, mujeres, infancia y juventud, autoridades locales, industria y comercio, comunidad científica y tecnológica, agricultores, trabajadores y sindicatos), además que las áreas importantes del Programa guardan relación con los medios para promover la participación social basada en esfuerzos comunes que apuntan al desarrollo sostenible. C onferencia mundial sobre el desarrollo sostenible de los pequeños E stados insulares en desarrollo (PEID) Esta Conferencia, que tuvo lugar en Barbados entre el 25 de abril y el 6 de mayo de 1994, procura desarrollar el Programa 21 mediante el establecimiento de políticas, acciones y medidas que serían adoptadas nacional, regional e internacionalmente para permitir que los pequeños Estados insulares logren un desarrollo sostenible, esto en razón a que su supervivencia depende de los recursos humanos y el patrimonio cultural de los mismos, que innegablemente tiene relación con los recursos naturales. Sobre este último punto, en esta Conferencia se llegó a la conclusión de que la diversidad biológica de los Estados insulares se caracteriza por ser una de las más amenazadas, pese a que sus ecosistemas constituyen corredores ecológicos importantes conectados con esferas de la biodiversidad del mundo. Esto convierte en un imperativo la cooperación y asociación internacional para la conservación, protección y restauración de estos ecosistemas. En ese sentido, se sostiene que el desarrollo sostenible debe apuntar a mejorar la calidad de vida de los pueblos, lo que incluye la salud de los ciudadanos, su bienestar y seguridad. Además de esto, se debe prestar atención a la igualdad entre el hombre y la mujer, a la importancia, contribuciones y necesidades de Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 88 esta, así como la de los demás grupos importantes de los Estados insulares en desarrollo, entre ellos los niños, jóvenes y poblaciones indígenas. Así las cosas, en el marco de esta Conferencia se plantearon una serie de medidas tendientes a promover y garantizar tanto el desarrollo sostenible de los PEID , como también la protección del ambiente y la participación de los grupos ciudadanos mencionados, debido a las consecuencias que estos Estados han sufrido a raíz del cambio climático y a la posibilidad de que su territorio se pueda sumergir. C onvención de las N aciones U nidas de lucha contra la desertificación La preocupación de la comunidad internacional por el problema mundial de la desertificación fue discutida en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y Desarrollo de Río de Janeiro de 1992, y allí se mencionó la necesidad de un instrumento internacional que reglamentara este asunto siguiendo los postulados de desarrollo sostenible. Fue así como en diciembre de 1992 la Asamblea General de la ONU aceptó y adoptó la Resolución 47/188, la cual posteriormente fue desarrollada, y el 17 de junio de 1994 en París fue aprobada la Convención de las Naciones Unidas de lucha contra la desertificación, que entró en vigor el 26 de diciembre de 1996. En ella se tuvo en cuenta la participación ambiental en todos los niveles y por todos los actores de la sociedad. Por tanto, se consagra como uno de los principios garantizar que las decisiones que tengan relación con la elaboración y ejecución de programas de lucha contra la desertificación y de mitigación de efectos de la sequía se tomen siempre con la participación de la ciudadanía, de las comunidades locales, y que se creen mecanismos que faciliten dicha participación en el ámbito nacional, regional y local. Conceptualización de la participación en materia ambiental 89 C onferencia ministerial medio ambiente para E uropa (C onvenio de A arhus ) Con este panorama, en 1998, en el marco de la Conferencia ministerial medio ambiente para Europa, realizada en Aarhus(Dinamarca), se aprobó el Convenio sobre el acceso a la información, la participación del público en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente o también denominado Convenio de Aarhus. En este instrumento internacional se pone de presente el derecho que tiene toda persona a vivir en un ambiente sano que garantice su salud y bienestar, así como el deber que recae en cada ciudadano de proteger y mejorar las condiciones del entorno para las generaciones presentes y futuras. Para materializar el cumplimiento del derecho y deber mencionados, este convenio refiere el requerimiento de que las personas tengan acceso a la información, estén facultadas para participar en la toma de decisiones y tengan acceso a la justicia ambiental, dado que esto contribuye en la tarea de sensibilizar a la población sobre los problemas ambientales y, de igual manera, a que pueda expresar sus preocupaciones y ayudar a las instituciones estatales a tenerlas en cuenta. Asimismo, permite garantizar la transparencia en la toma de decisiones de los órganos públicos, la eficacia en su implementación y el apoyo de la ciudadanía a las mismas. Pese a que este instrumento es de carácter regional europeo, reviste de gran importancia por el desarrollo que procura darle a lo dispuesto en el principio 10 del Convenio de diversidad biológica de 1992, pues además de incluir la necesidad de que las legislaciones nacionales tengan en cuenta los temas de información, participación y justicia ambiental, contiene algunas medidas para hacer realidad estos objetivos, entre ellas, favorecer la educación ecológica de los ciudadanos, concientizar a la población respecto a los problemas del medio natural y sobre las medidas y mecanismos a los que puede recurrir para materializar su participación, información y acceso a la justicia ambiental. Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 90 D eclaración ministerial de M almö Más adelante, en el año 2000 y con ocasión del primer Foro Ambiental Mundial Ministerial realizado entre el 29 y el 31 de mayo de ese año en Malmö (Suecia), patrocinado por el Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente( PNUMA ) de acuerdo con lo establecido en la Resolución 53/242 de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 28 de julio de 1999, el cual tenía como objetivo la reunión de los ministros del ambiente del mundo para examinar nuevas cuestiones sobre este asunto y la agenda global para el entorno y el desarrollo sostenible, se aprobó la denominada Declaración ministerial de Malmö. En esta declaración se incluyeron asuntos de gran relevancia para el derecho internacional ambiental. Entre ellos se mencionó la necesidad de la participación de todos los agentes de la sociedad en la lucha contra la degradación del entorno, de una población sensible y educada respecto a los temas ambientales, así como respetuosa de los valores éticos y espirituales, la diversidad cultural y la protección de los conocimientos de los pueblos indígenas. Esto atendiendo a la importante función que cumple la sociedad civil en la identificación de los conflictos, lo cual ha servido para la promoción de ideas y enfoques innovadores, así como para la eficacia y transparencia en la adopción de medidas ambientales. Bajo ese entendido, en la Declaración de Malmö se consagra el deber de los Estados de reforzar la función civil en cuanto a la libertad de acceso a la información ambiental, la participación en la adopción de decisiones en estos asuntos y el acceso a la justicia ambiental; esto por medio de condiciones y mecanismos que le permitan a la sociedad tener voz y desempeñar una función activa en la construcción del futuro sostenible. Lo anterior es muestra de la preocupación de la comunidad internacional por buscar y adoptar medidas eficientes y eficaces en relación con la protección, preservación y restauración del ambiente, lo cual innegablemente requiere de la participación de todos los sectores de la sociedad. Conceptualización de la participación en materia ambiental 91 D eclaración de J ohannesburgo sobre desarrollo sostenible Siguiendo el orden cronológico, entre el 26 de agosto y el 4 de septiembre de 2002 se celebró la Cumbre mundial sobre el desarrollo sostenible, llamada también la Cumbre de Johannesburgo, convocada por la ONU para tratar la importancia de incluir a toda la sociedad en los programas de desarrollo sostenible y crear planes de acción tendientes a resolver los conflictos que se asocian con el ambiente, tales como la calidad de vida de las personas, la conservación de los recursos naturales ante el crecimiento demográfico, la prestación de servicios básicos y la salud de las personas. Producto de esta Cumbre, se firmó la Declaración de Johannesburgo sobre desarrollo sostenible, en la que los Estados se comprometieron a promover y fortalecer el desarrollo económico, social y la protección ambiental como pilares interdependientes del desarrollo sostenible en todos los niveles: local, nacional, regional e internacional. Asimismo, reconocen que el desarrollo sostenible exige la adopción de medidas a largo plazo fundadas en la participación, en la formulación de políticas públicas, la toma de decisiones y su implementación, para contribuir con ello a la construcción de sociedades sostenibles y equitativas. E l futuro que queremos De otro lado, del 20 al 22 de junio de 2012 se celebró en Río de Janeiro(Brasil) la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el desarrollo sostenible, conocida como Río+20, la cual tuvo lugar veinte años después de la Cumbre de la Tierra de 1992 celebrada en esa misma ciudad. En ella participaron representantes de los Estados de alrededor del mundo, actores del sector privado y organizaciones no gubernamentales, entre otros, para tratar asuntos de la protección del ambiente en un planeta cada vez más poblado, la reducción de la pobreza y el fomento de la equidad social en el marco del desarrollo sostenible desde las acciones coordinadas de todos los niveles: local, nacional, regional e internacional. Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 92 En el documento final de esta Conferencia,“El futuro que queremos”, los asistentes se comprometen a trabajar por el desarrollo sostenible para las presentes y futuras generaciones, reconociendo que para ello es necesario resaltar la interdependencia que existe entre los aspectos económicos, sociales y ambientales, lo cual requiere de la promoción de un crecimiento sostenido, inclusivo y equitativo, donde se creen mayores oportunidades para todos y se reduzcan las desigualdades mediante una ordenación sostenible de los recursos naturales que garantice la conservación, restauración, restablecimiento y resiliencia de los ecosistemas ante los problemas ambientales que existan y los que surjan. Además de esto, el documento“El futuro que queremos” incluye la importancia de la participación ciudadana para lograr un desarrollo sostenible, haciendo énfasis en la necesidad de garantizar la igualdad entre los géneros, el empoderamiento de las mujeres, la inclusión de niños y jóvenes y el compromiso de toda la sociedad civil, los gobernantes y el sector privado de trabajar por el futuro que queremos para esta y las próximas generaciones, a partir de la creación de medidas, mecanismos y escenarios por medio de los cuales las personas puedan intervenir en las decisiones que afectan su vida y su futuro, así como, desde la opinión, contribución, control de decisiones y otras acciones. Dicha participación requiere del acceso a la información y a la justicia ambiental, pues de acuerdo con este documento el desarrollo sostenible exige la participación activa y efectiva de las autoridades legislativas y judiciales de todos los niveles, y de todos los grupos principales, entre los que menciona: autoridades locales, mujeres, niños, jóvenes, pueblos indígenas, grupos étnicos, organizaciones no gubernamentales, trabajadores y sindicatos, personas de la tercera edad, personas con discapacidad, migrantes, agricultores, el sector industrial y empresarial, la comunidad científica, tecnológica, académica y a todos aquellos interesados. De este modo, dispone que la participación se debe garantizar en los procesos de adopción y toma de decisiones, así como en la planificación y aplicación de políticas y programas que tengan por objeto la promoción del desarrollo sostenible. Conceptualización de la participación en materia ambiental 93 L a A genda 2030 y los O bjetivos del desarrollo sostenible Más adelante, en 2015, los ciento noventa y tres miembros de las Naciones Unidas aprobaron, mediante la Resolución 70/1 de 2015, la Agenda 2030 para el desarrollo sostenible, como un plan de acción que tiene como eje central las personas, el planeta, la prosperidad, la paz y las alianzas. En esta agenda se plantean diecisiete Objetivos de desarrollo sostenible( ODS ) que pretenden ser la guía para el trabajo de la ONU hasta el año 2030, entre los que se incluyen asuntos relativos a la reducción de los daños ambientales, el papel de los recursos naturales y los ecosistemas para el desarrollo de la vida humana, las oportunidades y sostenibilidad económica y la resiliencia social y ecológica. La Agenda 2030 fue el resultado de una negociación abierta, democrática y participativa entre la sociedad civil, el sector académico, el sector privado y los representantes de los Estados parte, y está compuesta por diecisiete Objetivos y ciento sesenta y nueve metas para lograr el desarrollo sostenible desde el ámbito social, económico y, por supuesto, ambiental. Este instrumento internacional ubica como fundamento el respeto por la igualdad y la dignidad de las personas y la importancia de modificar el estilo de desarrollo que se tenía hasta la fecha, como una medida para el cambio y la prevención de los desastres naturales extremos, la mitigación y la adaptación al cambio climático. Así las cosas y respecto a la participación en materia ambiental, se dispuso como una de las metas asegurar el acceso a la información, la participación plena y efectiva de toda la sociedad civil en todos los niveles decisorios en temas políticos, económicos y públicos, en especial de los grupos importantes, entre ellos las mujeres, los pueblos indígenas, los grupos étnicos o demás comunidades locales, así como también el deber de garantizar la igualdad de oportunidades en liderazgos y el acceso a la justicia ambiental. A cuerdo de P arís de 2015 De otro lado, del 20 de noviembre al 11 de diciembre del 2015 se celebró la Conferencia de las Partes( COP ) de la Convención marco de las Naciones Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 94 Unidas sobre el cambio climático( CMNUCC ). En ella los Estados reconocieron la necesidad de hacer realidad el objetivo del referido instrumento internacional y de continuar con el cumplimiento de los principios allí consagrados, entre ellos, el principio de equidad y el de responsabilidades comunes pero diferenciadas. Asimismo, sostuvieron que parte del eje central para hacer realidad lo dispuesto allí es la educación, formación, sensibilización y participación de todos los sectores de la sociedad, así como el acceso a la información y la cooperación en todos los asuntos que se tratan en esta Conferencia. De este modo, reconocen que para lograr el desarrollo sostenible y la erradicación de la pobreza de manera coordinada y eficaz se deben tener en cuenta enfoques integrados, holísticos y equilibrados con el mercado que permitan la mitigación, adaptación, financiación y fomento de la capacidad de hacer frente a este fenómeno. Dichos enfoques tienen como objetivo aumentar la participación pública y privada en los asuntos ambientales locales o nacionales. En ese contexto y con la aprobación del Acuerdo de París como producto de esta Conferencia, en este documento se dispone que: Artículo 12. Las Partes deberán cooperar en la adopción de las medidas que correspondan para mejorar la educación, la formación, la sensibilización y participación del público y el acceso público a la información sobre el cambio climático, teniendo presente la importancia de estas medidas para mejorar la acción en el marco del presente Acuerdo( ONU , 2015). De lo anterior vemos como en la agenda del derecho internacional especializada en temas ambientales concretos se ha procurado incluir la participación como un eje central, y los deberes que tienen los Estados relativos a esta, tales como la garantía del acceso a la información ambiental y a la justicia ambiental. R esolución 706(XXXVI) de la C epal En el marco del trigésimo sexto periodo de sesiones de la Comisión Económica para América Latina y el Caribe(Cepal), celebrado en la Ciudad de México Conceptualización de la participación en materia ambiental 95 entre el 23 y el 27 de mayo de 2016, se aprobó la resolución 706( XXXVI ) sobre la Aplicación del Principio 10 de la Declaración de Río sobre el medio ambiente y el desarrollo en América Latina y el Caribe. En ella se refieren los avances regionales que se han tenido al respecto, así como las convergencias alcanzadas. Además, se reitera el compromiso de los países de América Latina y el Caribe de adoptar las medidas necesarias para lograr el propósito de la aplicación de los derechos a la participación, el acceso a la información y la justicia ambiental, así como de fomentar la participación de la sociedad en los modelos de desarrollo sostenible. R esolución 2/25 de las N aciones U nidas sobre el M edio A mbiente En la segunda Asamblea de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente llevada a cabo en Nairobi(Kenia), del 23 al 27 de mayo de 2016, los representantes de los Estados y los delegados aprobaron la Resolución 2/25 propuesta por Chile y Costa Rica, relativa a la“Implementación del Principio 10 de la Declaración de Río sobre el medio ambiente y desarrollo en América Latina y el Caribe”. En ella se anima a los Estados a continuar trabajando en el fortalecimiento del diálogo y la cooperación internacional, además de seguir implementando medidas de asistencia técnica y de apoyo del Principio 10 de la Declaración de Río de 1992, y a trabajar por el desarrollo del derecho ambiental nacional, regional e internacionalmente, en donde primen los derechos de participación, acceso a la información y justicia ambiental. En esta oportunidad los países de América Latina y el Caribe acordaron asimismo progresar, con el apoyo de Cepal, hacia el desarrollo de un acuerdo de ámbito regional que permitiera la materialización y el goce efectivo del derecho a la participación pública, el acceso a la información y a la justicia en materia ambiental, consagrados en el Principio 10 de la Declaración de Río de 1992. Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 96 A cuerdo de E scazú Para abordar el Acuerdo de Escazú o Acuerdo regional sobre el acceso a la información, la participación pública y el acceso a la justicia en asuntos ambientales en América Latina y el Caribe, es necesario hacer referencia al Convenio de Aarhus de 1998 sobre el acceso a la información, la participación del público en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente, que tuvo como objetivo lograr la aplicación efectiva del principio 10 de la Declaración de Río, relativo a la participación en esta materia por los Estados miembros de la Comisión Económica para Europa. Este tratado se distingue de los demás instrumentos en esta materia porque no desarrolla estándares para el establecimiento de objetivos relacionados con el entorno y sus elementos, sino que reconoce los derechos de la sociedad civil al acceso a la información, la participación en la toma de decisiones y el acceso a la justicia ambiental(Guzmán-Jiménez, 2020). Dicho reconocimiento del Convenio de Aarhus se constituye en un antecedente importante para el Acuerdo de Escazú, en la medida en que establece las garantías de la sociedad en materia ambiental y las obligaciones de los Estados en este sentido, siendo entonces uno de los instrumentos más sobresalientes sobre los derechos de acceso a la participación ambiental(Guzmán-Jiménez, 2020). En ese sentido, el 4 de marzo de 2018 se adoptó en Escazú(Costa Rica) el Acuerdo regional sobre el acceso a la información, la participación pública y el acceso a la justicia en asuntos ambientales en América Latina y el Caribe. Este instrumento tiene como fin garantizar la implementación plena y efectiva de los derechos al acceso a la información ambiental, la participación pública en los procesos de toma de decisiones en materia ambiental, el acceso a la justicia ambiental y la creación y fortalecimiento de las capacidades y cooperación para garantizar el derecho de cada persona a gozar de un ambiente sano y el desarrollo sostenible para las presentes y futuras generaciones en la región. Conceptualización de la participación en materia ambiental 97 Este Acuerdo se configura como el único acuerdo vinculante de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre desarrollo sostenible(Río+20), el primer acuerdo regional ambiental en América Latina y el Caribe y el primero en el mundo que contiene disposiciones para defensores de derechos humanos en asuntos ambientales. Para la fecha de publicación de este texto, el acuerdo ha sido firmado por veintidós países –incluido Colombia– y ratificado por nueve, paso que le falta completar al Estado colombiano 3 . Para efectos del Acuerdo, el instrumento comprende, en el término de derecho de acceso, el“derecho de acceso a la información ambiental, el derecho a la participación pública en los procesos de toma de decisiones en asuntos ambientales y el derecho al acceso a la justicia en asuntos ambientales”( ONU , 2018). Y por información ambiental: Se entiende cualquier información escrita, visual, sonora, electrónica o registrada en cualquier otro formato, relativa al medio ambiente y sus elementos y a los recursos naturales, incluyendo aquella que esté relacionada con los riesgos ambientales y los posibles impactos adversos asociados que afecten o puedan afectar el medio ambiente y la salud, así como la relacionada con la protección y la gestión ambiental( ONU , 2018). Asimismo, el Acuerdo de Escazú dispone que es deber de las partes garantizar el derecho de participación pública en los procesos de toma de decisiones ambientales, por lo que establece una serie de medidas relativas a garantizar este derecho, entre ellas, implementar una participación abierta e inclusiva con mecanismos adecuados para dicho fin, tales como revisiones, examinaciones o actualizaciones en proyectos, programas o cualquier proceso de autorización ambiental que tenga o pueda tener un impacto ambiental o en la salud de las personas, los cuales pueden ser: planes de ordenamiento territorial, elaboración de políticas, estrategias, programas, normas, etcétera. 3 Revisado en octubre de 2020. Información de: https://observatoriop10.cepal.org/es/tratados/acuerdo-regional-acceso-la-informacion-la-participacion-publica-acceso-la-justicia-asuntos Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 98 Las disposiciones anteriores son algunas de las contenidas en el Acuerdo de Escazú. Además de ellas, este instrumento internacional también hace hincapié en la importancia de incluir a todos los sectores de la sociedad civil, entre ellos, los grupos en situación de vulnerabilidad, como los pueblos indígenas y demás grupos étnicos, así como también a las comunidades locales. E l derecho a la participación ambiental en la normativa nacional Al tener en cuenta los precedentes planteados en la primera parte de este texto, es importante señalar que, desde antes de la expedición de la Constitución política de Colombia en 1991, en nuestro país ya se hablaba de participación ambiental. Unos acercamientos a este asunto se tuvieron con la reforma de la Carta política de 1886 realizada por medio de la ley 19 de 1958, que creó las Juntas de Acción Comunal( JAC ), estableciéndose como organizaciones civiles para la participación ciudadana en el manejo de sus comunidades y como medio interlocutorio con el municipio, el departamento y el gobierno nacional(Rodríguez y Muñoz, 2009). Posteriormente, considerando el panorama internacional en relación con lo ambiental –particularmente la Declaración de Estocolmo de 1972–, se expidió la ley 23 de 1973, que consagró que el ambiente es un patrimonio común y, como tal, es deber de todos los ciudadanos y del Estado velar por su mejoramiento y conservación a partir de actividades de utilidad pública. Debido a ello, se propuso la creación de sistemas técnicos de evaluación por parte del gobierno nacional, para garantizar así la participación de los usuarios de los recursos naturales. Esto fue recogido más adelante en el Código nacional de recursos naturales renovables y de protección al medio ambiente(decreto ley 2811 de 1974), que consagra que el ambiente es un patrimonio común y es deber del Estado y los particulares participar en su preservación y manejo por ser de utilidad Conceptualización de la participación en materia ambiental 99 pública e interés social. De esta manera, fundado en el principio de que el ambiente es patrimonio común de la humanidad y necesario para la supervivencia y el desarrollo económico y social de los pueblos, dicha normativa se expidió con el objetivo de lograr la preservación y restauración del entorno y la conservación, mejoramiento y utilización racional de los recursos naturales renovables, según criterios de equidad que aseguren el desarrollo armónico del hombre y de dichos recursos, la disponibilidad permanente de estos y la máxima participación social, para beneficio de la salud y el bienestar de los presentes y futuros habitantes del territorio nacional. Posteriormente, bajo el liderazgo de Margarita Marino de Botero, en los años ochenta se promovió la“Campaña Verde”, con el propósito de atacar y minimizar el problema de deterioro del ambiente mediante la reforestación en todos los municipios colombianos y la apertura a la iniciativa y participación ciudadana en el uso y planificación de los recursos naturales. En el marco de esta campaña se crearon los Concejos Verdes(así aparecieron más de 800.000 cartillas en El Tiempo y El Espectador), encargados de preservar y defender el entorno mediante la participación ciudadana. Como resultado de esta iniciativa, se crearon más de seiscientos Concejos Verdes en igual número de municipios del país(Marino de Botero, 2012). Esta iniciativa consiguió, mediante un proceso de descentralización, llegar a muchos lugares logrando discusiones en relación con la protección ambiental y la creación de una conciencia en torno a la importancia de los recursos y la necesidad de iniciar acciones para su protección. En la misma década se expidió el decreto 1306 de 1980, el cual consagró que los ciudadanos podían participar en la elaboración de los planes de desarrollo. Asimismo, el Acto Legislativo 01 de 1986(que reformó la Constitución política de 1886) determinó que la elección de los alcaldes se haría por medio del sufragio universal y que también se realizaran consultas populares, cuando estas fueran procedentes. Finalmente, de esta década podemos mencionar la ley 11 de 1986, que creó las Juntas Administradoras Locales( JAL ), corporaciones públicas encargadas de representar local y políticamente a las comunidades. Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 100 En este escenario, la democracia participativa ambiental fue una preocupación que el Constituyente de 1991 se encargó de consignar en la nueva Carta política colombiana. En este punto recordamos que el gran número de disposiciones de esta temática consagradas en el texto constitucional hicieron que este texto fuera conocido como la Constitución ecológica. Además, porque los ciudadanos y, en general, la comunidad figuran como los protagonistas del funcionamiento de la sociedad, que asumen el derecho y el deber de incidir en todos los ámbitos que los afecten, entre ellos el ambiental (Echeverri, 2010). Lo anterior fue reconocido en el artículo 79 de la Carta política, que consagra el derecho de todas las personas de gozar de un ambiente sano, y dispone asimismo que por medio del orden legal se debe garantizar la participación de toda la comunidad en las decisiones que puedan afectarla. Entre otras cosas, contiene el deber del Estado de proteger la diversidad e integridad del ambiente, así como de conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el alcance de estos propósitos. En relación con la participación, la Carta política le impuso el deber al legislador de garantizar la incidencia de la comunidad en la toma de decisiones que pueden afectar el goce y disfrute de un ambiente sano. En concordancia con este derecho, el artículo 95, relativo a los deberes y obligaciones de todas las personas, determina en el numeral 5 el de participar en la vida política, cívica y comunitaria del país, y en el numeral 8 el de proteger los recursos naturales y culturales del país y velar por la conservación del medio natural. Para comprender lo mencionado, Valencia(2018) anota que en el escenario constitucional colombiano encontramos la participación de las personas y las comunidades en las decisiones que puedan afectar el medio natural como uno de los derechos ambientales y como una obligación y deber del Estado y de las personas para garantizar con ello la protección, conservación y defensa del entorno. En este escenario la Corte Constitucional aclara que la democracia participativa ambiental constituye una promesa de la Carta política, representada en la consagración de un gran número de disposiciones Conceptualización de la participación en materia ambiental 101 al respecto y que fueron desarrolladas con posterioridad por el orden legal, siendo entonces una redefinición de la soberanía y el papel del ciudadano en la democracia(Corte Constitucional, C-180 de 1994). Al respecto, en la Sentencia T-361 de 2017 la Corte Constitucional sostiene que el derecho a la participación ambiental en el orden constitucional es una garantía que se convierte en la manera más adecuada para acordar políticas públicas para la conservación del ambiente y resolver conflictos de esta índole. Para el Alto Tribunal la participación ciudadana en los asuntos ambientales constituye un elemento central en la obtención de un orden justo, en el entendido que la intervención de la sociedad en esta materia es imprescindible para la sostenibilidad de los ecosistemas y la distribución equitativa de los recursos naturales. Esta postura ha sido mantenida por la Corte Constitucional desde sus primeros pronunciamientos, por ejemplo, en la Sentencia T-411 de 1992 que estudió los artículos y derechos sobre la participación de las personas y los grupos en materia ambiental, así como la visión ética, política y jurídica de la responsabilidad compartida entre el Estado y las personas de proteger el patrimonio natural. Se sostuvo que al ser la protección del ambiente una necesidad reconocida en todo el mundo y sentida en la sociedad, requiere de la adopción de medidas contundentes que respondan a los conflictos de esta naturaleza. Lo anterior, en el entendido que el problema ecológico de la actualidad pone en riesgo la supervivencia del ser humano, lo cual supone la exigencia del trabajo conjunto de toda la sociedad y las autoridades en estos asuntos. En efecto, la participación activa en asuntos ambientales es una responsabilidad jurídica, pero a la vez política y ética, asumida por la ciudadanía ambiental desde la individualidad o como comunidad(Cortina, 1999), basada en la intervención activa y permanente de los integrantes de la sociedad en los asuntos de interés público. Es entonces, por medio de la participación ciudadana en la materia, que es posible que el ciudadano como un sujeto de derechos exija el cumplimiento de su derecho individual y colectivo a gozar Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 102 de un ambiente sano, así como las demás garantías correlacionadas(Valencia, 2018). L ey general ambiental de C olombia : ley 99 de 1993 Con posterioridad a la Carta política encontramos la ley 99 de 1993, por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente(hoy Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible), se establece el Sistema Nacional Ambiental(Sina) y se dictan otras disposiciones. En esta norma se constituye como uno de los principios de la política ambiental en Colombia el manejo descentralizado, democrático y participativo de los recursos naturales. Por ello, se le asigna como tarea al Ministerio y a las Corporaciones Autónomas Regionales( CAR ) promover y desarrollar la participación ciudadana en los asuntos ambientales. En su artículo 1°, sobre los principios generales ambientales, la ley 99 de 1993 consagra que el proceso de desarrollo económico y social del país se orienta según los principios universales de la Declaración de Río de 1992 sobre medio ambiente y desarrollo. Este artículo plantea igualmente, entre otras cosas, que la acción de protección y recuperación del entorno en el país es una tarea conjunta y coordinada a cargo del Estado, la comunidad, las organizaciones no gubernamentales y el sector privado. Es así como, conforme a los postulados de la Constitución política, el manejo ambiental del país se consagró como descentralizado, democrático y participativo, lo que llevó, en consecuencia, a la organización del Sistema Nacional Ambiental mediante la ley 99 de 1993. En la propuesta de alcanzar una democracia participativa y descentralizada en torno al manejo ambiental radica la fuerza propositiva del Sina como escenario potencial para la construcción de una cultura ambiental pacifista, basada en la participación efectiva de todos los actores del sistema: he ahí su mayor reto(Ministerio de Ambiente, 2000). A su vez, esta ley dispone una serie de artículos relativos a la garantía de la participación en materia ambiental, que serán desarrollados a lo largo de este texto. En cuanto a los mecanismos, se examinarán en un capítulo aparte. Conceptualización de la participación en materia ambiental 103 O tras normas relacionadas con la participación ambiental Las disposiciones democráticas y participativas incluidas en la Constitución política de 1991 permitieron que se diera un desarrollo normativo tendiente a materializar estos principios, valores, derechos y deberes. En ese contexto, podemos mencionar algunas normas que se han expedido en ese sentido, a saber, la ley 21 de 1991 por medio de la cual se aprueba el Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales de la Organización Internacional del Trabajo de 1989. De igual modo, se destaca la ley 70 de 1993, que desarrolla el artículo 55 transitorio de la Carta política de 1991, relativo al reconocimiento del derecho a la propiedad colectiva de las comunidades negras. Asimismo, está la ley 134 de 1994, que reglamenta las normas sobre los mecanismos de participación ciudadana; la 152 de 1994, que determina los procedimientos y mecanismos para elaborar y ejercer control sobre los planes de desarrollo; la ley 388 de 1997, que consagra los mecanismos para el ordenamiento territorial de los municipios y los distritos; se encuentran también la ley 472 de 1998, que reglamenta el ejercicio de las acciones populares y de grupo; y la 850 de 2003, que desarrolla lo relacionado con las veedurías ciudadanas. Más adelante encontramos el decreto 330 de 2007, que reglamenta las audiencias públicas ambientales; la ley 1333 de 2009, que consagra el procedimiento sancionatorio ambiental; el decreto 2372 de 2010 que regula el Sistema Nacional de Áreas Protegidas(Sinap); y el decreto-ley 3573 de 2011 que crea la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales(Anla). De manera más reciente tenemos el decreto 1076 de 2015 o el decreto único reglamentario del sector ambiente y desarrollo sostenible, que compila todas las normas en esta materia; así como la ley 1755 de 2015, que regula el derecho fundamental de petición; la ley 1757 de 2015 que determina lo relativo a la protección y promoción del derecho a la participación democrática; y la ley 1931 de 2018 que define los Planes integrales de gestión del cambio climático territoriales( PIGCCT ). Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 104 Las normas mencionadas son algunas de las que integran nuestro ordenamiento jurídico ambiental; aun cuando existen más sobre esta materia, mencionamos las más relevantes para el tema que nos ocupa relativo a la participación ambiental. E l derecho fundamental a la participación ambiental en C olombia La participación en materia ambiental, de acuerdo con Rodríguez(2018), es la acción social que posibilita la interacción de los distintos actores involucrados en decisiones y proyectos ambientales que a su vez permite la incidencia en la toma de decisiones relativas a esta materia. Es otras palabras, una forma de intervención social por medio de la cual se puede materializar el derecho a gozar de un medio ambiente sano. Asimismo, se instituye como un deber, derecho y principio de la vida social y política, en la medida que hace posible construir colectivamente mejores condiciones de vida y la protección del patrimonio. En razón de lo anterior, se ha entendido que la participación ambiental tiene un papel de suma importancia, toda vez que involucra a aquellas personas que no hacen parte de los procesos de gestión y planificación ambiental pero que pueden incidir en la construcción de modelos de uso y manejo sostenible del medio y los recursos naturales, así como garantizar la preservación de los elementos del entorno en el que viven. Esto en el marco de un contexto de provecho desmesurado de los recursos para la satisfacción de fines económicos, sin atender a la finitud de los mismos(Rodríguez y Muñoz, 2009). La Corte Constitucional ha sostenido al respecto que el futuro del planeta no puede depender solo de las personas que se encargan de explotar económicamente los recursos naturales o de quienes no tienen en cuenta que los recursos que provee el ambiente son finitos(Corte Constitucional, T-361 de 2017). Por ello, resalta la necesidad de proteger los elementos que hacen parte del entorno por su importancia y no por la utilidad que representan para el Conceptualización de la participación en materia ambiental 105 ser humano. Esto exige comprender la interdependencia entre el hombre y la naturaleza, que implica el respeto del primero por la segunda, lo cual se logra mediante la intervención de todos los actores de la sociedad en el uso, manejo y administración del ambiente(Corte Constitucional, C-123 de 2014). En este contexto, los avances enfocados hacia la sostenibilidad son interdependientes con la construcción ciudadana, dado que esta requiere del compromiso proactivo en los asuntos territoriales, pues la gestión ambiental depende en gran medida de los procesos participativos que la respaldan(Corte Constitucional, T-361 de 2017). Parte del contenido del mencionado redimensionamiento de los asuntos ambientales es el que lo describe como un asunto estratégico y condicionante para la existencia y desarrollo de la vida, el cual directa o indirectamente nos afecta a todos y ha permitido que los recursos naturales sean reconocidos como bienes públicos de protección colectiva 4 . En el marco de esta tarea la participación se convierte en una herramienta indispensable para la sostenibilidad, en tanto no comprende a unos pocos sino a todos, que por medio de procesos democráticos pueden identificar problemas, proponer soluciones y ejecutarlas. Así las cosas, se destaca la función de la participación ambiental en la generación de acuerdos entre la sociedad y el Estado sobre políticas y estrategias de conservación de los recursos naturales. Para ello se tiene en cuenta la reciprocidad en los deberes del Estado y la sociedad pues, por un lado, las autoridades tienen la obligación de mantener a la sociedad informada sobre todos los asuntos relacionados con el entorno y correlativamente considerar la información, el conocimiento y las experiencias de los individuos y las comunidades en el diseño, la planeación y valoración de las políticas. De otra parte, los ciudadanos tienen el deber de manifestar su opinión, cuestionar las decisiones y presentar las alternativas e ideas en nombre de la colectividad 4 Aunque en los últimos años se ha venido reconociendo jurisprudencialmente a ciertos ecosistemas o áreas naturales como sujetos autónomos de derechos. Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 106 para el cambio de políticas que pueden afectar a las comunidades y su entorno(Rodríguez y Muñoz, 2009). En este sentido, Moral-Ituarte y Pedregal-Mateos(2002) sostienen que la participación ambiental tiene gran importancia en el campo del derecho y en la estructura social y política de una sociedad, en la medida en que le permite a los ciudadanos formar parte de los procesos de formulación y adopción de políticas ambientales, así como de la toma de decisiones para aprobar actividades que generan afectaciones negativas en el medio natural; e inclusive en la discusión en asuntos de niveles de contaminación industrial; además de figurar como un ente de control y vigilancia respecto al cumplimiento de las normas ambientales. En virtud de dicho papel de la participación social en los asuntos ambientales es que países alrededor del mundo han adoptado diferentes mecanismos para aumentar la participación de los ciudadanos en todos los asuntos que afectan su derecho a gozar de un ambiente sano, siendo una tendencia mantenida en las dos últimas décadas en los Estados latinoamericanos(Gabaldón y Becerra, 2002). Un factor influyente en este fenómeno de democratización y aumento de los canales de participación fue la Conferencia de Río de 1992, que sirvió como punto de partida para el crecimiento de las manifestaciones activas de la sociedad civil en asuntos ambientales concretos, los cuales han permitido el surgimiento de diversos escenarios en la toma de decisiones. A esto se le suma el apoyo en términos de movilidad de recursos técnicos y económicos desde el establecimiento de organizaciones no gubernamentales( ONG ) especiales para asuntos relacionados con el entorno de carácter nacional y que cuentan con redes internacionales, las cuales a su vez sirven de escenario para la creación de instancias colectivas de decisión en las que participan actores de los sectores público y privado de la sociedad, siendo la ciudadanía la protagonista clave en la protección del patrimonio natural(Gabaldón y Becerra, 2002). A lo anterior se agregan los esfuerzos adelantados por diferentes actores de la sociedad civil, que desde sus propias culturas han reformulado el Conceptualización de la participación en materia ambiental 107 discurso y las prácticas ambientales con base en las tradiciones ancestrales que conciben la relación con la naturaleza de forma diferente a la occidental, lo cual puede verse a modo de ejemplo con los pueblos indígenas, que han mantenido, recuperado y enriquecido los conocimientos y las prácticas de conservación y uso sostenible de los recursos naturales en sus territorios(Gabaldón y Becerra, 2002). Sumado a ello debemos entender que dada la complejidad de la protección ambiental se requiere de la intervención interdisciplinaria de todos los sectores en los procesos de decisiones en asuntos del entorno y ejecución de proyectos. De otro modo, el orden jurídico ambiental carece de sentido, sobre todo si tenemos en cuenta que estos son asuntos que demandan tratamientos preventivos(Rodríguez y Muñoz, 2009). Sobre este último punto, poco a poco los gobiernos y la sociedad civil han comprendido que se debe desarrollar un conocimiento económico, social, técnico y ambiental que prevenga los daños y las afectaciones negativas de carácter irreversible en el medio natural y, per se, en la vida humana(Ayala-Mosquera et al., 2019). Ahora bien, hay quienes defienden que la participación y la escasez de los recursos son dos fenómenos que se encuentran íntimamente ligados, en la medida que la reducción ambiental tiene influencia directa o indirecta en la generación de conflictos sociales, tales como migraciones y desigualdades económicas entre regiones. Entendiendo dicha carencia como la degradación de los recursos naturales renovables y su destrucción, así como la demanda creciente del uso y explotación de estos o su distribución inequitativa. Esto requiere una atención preferente y urgente en todos los países, con mecanismos de participación que le permitan a todos los actores de la sociedad presentar sus necesidades y alternativas para satisfacerlas sobre la base de la sostenibilidad ambiental(Rodríguez-Becerra, Espinoza y Wilk, 2002). Así las cosas, la participación en esta materia se concibe como el desarrollo de diferentes teorías y técnicas de la ciencia política y de la estructura social que abogan por una sociedad organizada con medidas conjuntas, activas y permanentes que permitan la eficacia y eficiencia de las políticas, los planes Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 108 y los programas públicos o no gubernamentales en la protección del entorno y en el uso sostenible de los recursos naturales. El contenido y la naturaleza de la participación ambiental pueden resultar un tanto confusas en la medida que esta se manifiesta en las instituciones de información, consulta y en la intervención en procesos de deliberación y decisorios de políticas, programas, planes o cualquier asunto ambiental en el que los miembros de la comunidad llegan a un consenso democrático y soberano, con base en los factores aportados desde todos los sectores(Rodríguez-Becerra, Espinoza y Wilk, 2002). Con lo planteado hasta ahora se reconoce y reitera la importancia que tiene la participación en estos asuntos para la solución de conflictos relacionados con el uso y la degradación del entorno, así como con la escasez y el deterioro de los recursos que tiene lugar en la actualidad. Se precisa entonces que la consagración de un texto normativo en esta materia no es suficiente, sino que es imprescindible ir más allá por medio de acciones que en su conjunto nos involucran y, como tal, exigen que los diferentes sectores de la sociedad y las autoridades unan esfuerzos en aras de garantizar el disfrute y goce del derecho a un ambiente sano a corto, mediano y largo plazo. Como puede observarse, la participación ambiental constituye una herramienta indispensable para la construcción de la democracia, dado que permite que todos los actores intervengan en la toma de decisiones de asuntos relativos al uso, manejo, conservación, protección, aprovechamiento, exploración, explotación, administración o afectación del ambiente y de los recursos naturales, porque solo así es posible garantizar que aquellos que ostentan el poder no sometan al resto de la sociedad a los impactos negativos que pueden generarse por sus decisiones. Es dable afirmar entonces que la participación ambiental no solo se basa en postulados morales o político-democráticos, sino que se trata de un asunto fundamental del cual depende la supervivencia de todos y, por ello, es la mejor alternativa para lograr el desarrollo de una sostenibilidad ambiental y, consecuentemente, facilitar condiciones propicias para la calidad de vida de las actuales y futuras generaciones(Rodríguez y Muñoz, 2009). Unido a los Conceptualización de la participación en materia ambiental 109 anteriores argumentos sobre la importancia de la incidencia social en esta materia, está el hecho de que por medio de la misma es posible garantizar la transparencia de las actuaciones públicas y la confianza de la sociedad en ellas. Cabe mencionar además que el ejercicio real y efectivo de la intervención ciudadana admite la presentación de opiniones, alternativas y objeciones por parte de todos los actores que intervienen en la toma de decisiones, en la medida que sea posible la generación de un escenario de diálogo, deliberación y decisión conjunta en relación con los asuntos ambientales de interés para las comunidades. Por medio de la participación ambiental es posible que las personas conozcan los proyectos, opinen sobre ellos y tomen parte activa en su desarrollo. De igual manera, se cuenta con alternativas que nacen del seno de los intereses de las comunidades, cuando estas tienen la posibilidad de acceder a los procesos de planificación y decisión. Escenarios tempranos de participación permiten generar expectativas en las personas o comunidades que pueden verse afectadas por los proyectos, además de intervenir y contribuir con argumentos y alternativas que los viabilicen. R elación directa del derecho fundamental a la participación con el derecho de acceso a la información y a la justicia ambiental El ejercicio de la participación ambiental se encuentra interrelacionado con el goce de otros derechos, tales como el acceso a la información y a la justicia. A continuación se describen brevemente, dado que más adelante se desarrollan de forma detallada. El derecho a participar Todas las personas tienen derecho a conocer, intervenir e incidir en la toma de decisiones relativas a proyectos, obras o actividades que las puedan afectar. Este derecho involucra el deber del Estado de respetar para su ejercicio otros derechos, tales como al debido proceso, a ser escuchado y a obtener una respuesta por parte de la administración. Así, en materia ambiental esta Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 110 garantía se constituye en un instrumento mediante el cual los ciudadanos pueden manifestar sus intereses y necesidades individuales o colectivas, por ejemplo, cuando se trata de los impactos de actividades u otras que tienen un efecto negativo en el ambiente(Rodríguez y Muñoz, 2009). En ese contexto, la participación ambiental permite que las decisiones tomadas por la institucionalidad requieran la opinión interdisciplinaria de expertos que desde su conocimiento aporten información sobre los impactos positivos y negativos que de ellas pueden generarse, así como la opinión, postura e intereses de las comunidades que pueden verse afectadas por ellas. De esta manera, la incidencia ciudadana permite construir colectivamente lo público, así como superar la inoperancia del Estado o de los particulares. Además, la participación ha permitido que se hable del acercamiento que existe actualmente entre la administración y los administrados, donde el puente han sido aquellos espacios y mecanismos que esta desarrolla y los cuales cumplen un rol importante en el funcionamiento de los poderes públicos, particularmente con las autoridades encargadas de la protección ambiental y la gestión de los recursos naturales, pues a partir de las exigencias sociales que trabajan y demandan una calidad de vida óptima se han abierto espacios de intervención para la toma de decisiones sobre la conservación y el uso del entorno y de sostenibilidad(Velásquez, 2003). Con base en lo anterior y con el propósito de lograr el ejercicio efectivo del derecho a la participación en materia ambiental y sus derechos conexos, se ha relacionado de manera directa a este derecho el del acceso a la información y el acceso a la justicia ambiental, tal y como lo veremos a continuación. El derecho a la información Este derecho, como lo desarrollaremos más adelante en un capítulo aparte, es necesario para abordar el acceso a la participación, en la medida que configura un presupuesto para su existencia, pues es absurdo acceder a los espacios y mecanismos de participación sin tener conocimiento del asunto en el que se quiere intervenir. De ahí que la información sea un derecho fundamental que Conceptualización de la participación en materia ambiental 111 encuentra como sustento el carácter público de los documentos y, como tal, cualquier persona puede conocer su contenido, salvo de aquellos que tengan excepciones, por ejemplo, cuestiones de seguridad nacional o protección de intereses colectivos(Rodríguez y Muñoz, 2009). En Colombia, el derecho de acceso a la información ambiental por parte de la sociedad civil se erige como un elemento indispensable para el desarrollo del derecho de participación, en el sentido que este último requiere que los interesados en intervenir en la toma de decisiones puedan establecer su posición para el diálogo. Así, la Corte Constitucional ha sostenido que el suministro de datos permite el aumento de la calidad de la participación y que se obtengan mejores resultados. Además, la garantía de este principio es la única forma de elaborar una política de gestión ambiental sustentable(Corte Constitucional, T-361 de 2017). En este sentido, el acceso a la información es el derecho que tienen todas las personas de solicitar, conocer y divulgar datos y documentos públicos a los sujetos obligados, que pueden ser autoridades o particulares con funciones públicas sobre asuntos relacionados con el ambiente y los recursos naturales. El derecho de acceso a la justicia El derecho a la justicia en materia ambiental, como lo desarrollaremos a profundidad más adelante en un capítulo aparte, se entiende como el derecho que tiene toda persona de acudir a los organismos judiciales o a las autoridades administrativas cuando sus derechos a la participación y al acceso a la información han sido vulnerados. Así, las personas pueden reclamar la protección de un derecho individual o colectivo ante la rama judicial del poder público a otras entidades mediante los procedimientos administrativos. A su vez, este derecho permite la protección del derecho a un ambiente sano (Rodríguez y Muñoz, 2009). De acuerdo con Valencia(2018), la justicia ambiental reconoce y destaca la desigualdad ambiental y social que caracteriza a las sociedades contem- Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 112 poráneas, así como la necesidad del uso equilibrado, responsable y ético de los recursos naturales, para con ello garantizar la sostenibilidad de los seres humanos y otras especies que habitan el planeta en la actual y futuras generaciones. Es así como el acceso a la justicia ambiental permite que los individuos y las comunidades tengan una herramienta por medio de la cual pueden proteger sus derechos ambientales, entre ellos, los derechos a la participación y al acceso a la información ambiental mediante procedimientos judiciales y administrativos previamente establecidos, con cumplimiento de las garantías de equidad, independencia, autonomía y oportunidad, y que incluyen mecanismos de reparación y restauración del daño al entorno generado por el mismo Estado o por particulares(Cepal, 2018). No en vano el acceso a la justicia ambiental es un derecho que permite la materialización efectiva de otros derechos fundamentales que tienen relación con el ambiente y los recursos naturales. Su naturaleza, características y mecanismos están determinados en el orden constitucional y legal colombiano, tal y como lo veremos posteriormente en mayor detalle. C oordinación entre los actores Tal vez uno de los principales ejemplos de lo que debe ser una coordinación entre los diferentes actores del sector ambiental está referido a la creación del Sistema Nacional Ambiental, que es el fruto histórico de una alianza sin precedentes entre los ambientalistas gubernamentales y no gubernamentales de finales del siglo pasado, que sumaron esfuerzos para emprender la reforma más grande en el manejo ambiental del país a partir de una nueva propuesta de estructura, funciones y relaciones entre los actores sociales, estatales y privados, articulados en torno a una gestión ambiental descentralizada, democrática y participativa. La creación del Sina va unida al crecimiento gradual de la conciencia de la sociedad colombiana sobre la magnitud y el valor estratégico de su patrimonio ambiental y la responsabilidad nacional e internacional de preservarlo y hacer un uso racional del mismo. De igual forma, Conceptualización de la participación en materia ambiental 113 la relación entre conflicto social y entorno no deja duda sobre la urgencia de explorar nuevas formas de articulación social en torno a la gestión ambiental, un deber ser del Sina( MMA y CVC , 2002). Así, la sociedad civil organizada, representada en organizaciones no gubernamentales, organizaciones comunitarias y grupos étnicos, así como las universidades, los centros de investigación y el sector privado, fueron elevados a la categoría de actores protagónicos del Sistema en su calidad de ejecutores, copartícipes y veedores del ciclo de gestión mencionado. En su momento, se consideraba que todos los actores debían buscar la articulación de sus acciones con la política nacional ambiental de manera coordinada, con el fin de proporcionar los cambios que se requirieran para contribuir a transformar el modelo de desarrollo mediante una gestión ambiental que, según la ley, debía ser cada vez más participativa, democrática y descentralizada ( MMA y CVC , 2002). En consecuencia, el Sina y en general la gestión ambiental es responsabilidad compartida de todos y, como tal, se debe tener en cuenta que en los procesos de decisión ambiental se encuentran involucrados diversos actores institucionales y de la sociedad civil y del sector empresarial. Evidentemente, en un proceso participativo no basta entonces con que los distintos actores de la sociedad civil sean convocados para entregar información o que su opinión se consulte antes de tomar una decisión(sin importar si los resultados de esa consulta se reflejan o no en la decisión) o que sean llamados para ejecutar, de forma remunerada o no, esas determinaciones. Todas estas instancias son expresiones de la participación, pero por sí mismas, aisladas de su función en la toma de decisiones no determinan que un proceso sea verdaderamente participativo( MMA y CVC , 2002). La incidencia de los diferentes actores debe posibilitar la protección ambiental y un crecimiento económico más sustentable que tenga en cuenta diversas visiones del desarrollo. Debe servir también para prevenir posibles impactos en el entorno o tomar medidas de mitigación, compensación o restauración cuando estos sean inevitables. Debe llevar a consensos que respe- Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 114 ten los diversos enfoques, la cosmovisión y la cultura local. Asimismo, servir para aumentar la conciencia social, disminuir tensiones de diferentes tipos y resolver los conflictos ambientales. S ector institucional En el siguiente recuadro pueden verse los actores institucionales o estatales relacionados con los asuntos ambientales. A ctores institucionales o estatales en asuntos ambientales 1. Actores institucionales Responsables, entre otras cosas, de la política y de la gestión ambiental 1.1 Las instituciones ambientales Š Š El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible como organismo rector de la gestión del ambiente y de los recursos naturales renovables. Š Š La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales(Anla) y Parques Nacionales Naturales de Colombia(PNNC). Š Š Las Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible. Š Š Las autoridades ambientales urbanas. Š Š Las entidades científicas adscritas y vinculadas al Ministerio de Ambiente y que ofrecen apoyo científico y técnico al Sina: el Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales(Ideam); el Instituto de Investigaciones Marinas y Costeras“José Benito Vives de Andréis”(Invemar); el Instituto de Investigación de Recursos Biológicos“Alexander von Humboldt”; el Instituto Amazónico de Investigaciones Científicas(Sinchi); y el Instituto de Investigaciones Ambientales del Pacífico(IIAP). 1.2 Otras instituciones Š Š Departamento Nacional de Planeación. Š Š Ministerio del Interior*. Š Š Instituciones con competencia para realizar proyectos o dueñas de proyectos. Š Š Departamentos, distritos, municipios y territorios indígenas(los territorios indígenas fueron reconocidos como entidad territorial y política por la Constitución de 1991, con el fin de proteger la identidad territorial y cultural de los pueblos indígenas). Š Š Organismos de control(para la defensa de los derechos). Conceptualización de la participación en materia ambiental 115 1.3. Rama judicial Encargada de resolver los conflictos ambientales por medio de las decisiones proferidas en los procesos judiciales, especialmente acciones públicas como tutelas y acciones populares, entre otras. 2. Actores sociales Š Š Las organizaciones comunitarias y no gubernamentales relacionadas con la problemática ambiental como las organizaciones y pueblos étnicos; organizaciones no gubernamentales del orden local, nacional e internacional y organizaciones locales, comunitarias y ciudadanas. Š Š Gremios de la producción y empresas dueñas de los proyectos. Š Š Academia: universidades y centros de investigación(públicos y privados). Š Š Medios de comunicación(denuncia y divulgación de los sucesos). * Es importante señalar que la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior tiene como función garantizar el derecho y el debido proceso dentro de la ejecución del proceso de consulta previa. Fuente: adaptado a partir de Las voces del SINA ( MMA y CVC , 2002: 47). El trabajo conjunto se constituye en elemento preponderante de la gestión ambiental y en un elemento fundamental para hacer realidad el derecho a gozar de un ambiente sano y promover instancias de diálogo necesarias para lograr el objetivo de la protección ambiental. En consecuencia, teniendo en cuenta lo mencionado, en los procesos de participación deben estar las diversas instituciones como las que hacen parte del Sina, a las cuales les corresponde la promoción y el desarrollo de la participación comunitaria en los programas de protección ambiental, desarrollo sostenible y manejo adecuado de los recursos naturales renovables dentro de sus jurisdicciones. De acuerdo con la normativa, dichos procesos pueden estar referidos a: 1. El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible como organismo rector de la gestión ambiental y de los recursos naturales en el territorio nacional lidera procesos de participación que deben tender a la incidencia social en la formulación de la política nacional ambiental específica para cada sector en coordinación con los ministerios respectivos. Además, debe preparar planes, programas y proyectos ambien- Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 116 tales junto con las demás entidades y la sociedad civil, para lo cual es importante establecer criterios ambientales de incorporación en las políticas sectoriales, de planificación, ordenamiento y concertación. A esta institución le corresponde también adoptar medidas de protección ambiental, hacer evaluación, seguimiento y control, tomando en consideración a los demás sectores involucrados. Para el cumplimiento de estas tareas, el Ministerio tiene entre su estructura la Dirección del Viceministro de Ordenamiento Ambiental del Territorio, la cual, a su vez, está integrada por la subdirección de Educación y Participación, que tiene diferentes funciones, de las cuales se destaca: a) implementar y promover mecanismos de participación y acceso a la información ambiental, de conformidad con la ley; b) diseñar e implementar espacios de participación para la generación de cultura ambiental, en coordinación con la Oficina de Tecnologías de la Información y la Comunicación; c) promover el conocimiento y ejercicio de los derechos y deberes de las personas en relación con el ambiente y el desarrollo sostenible; d) proponer la política y los mecanismos para la protección del conocimiento tradicional asociado a la conservación y uso sostenible de la biodiversidad; e) apoyar la adopción de mecanismos para la distribución justa y equitativa de beneficios derivados del acceso a los recursos genéticos(decreto 1682 de 2017, artículo 4° compilado en el decreto 1076 de 2016). Adicionalmente, conviene mencionar la creación de la Mesa Intersectorial para la Democracia Ambiental( MIDA ) de esta entidad mediante la resolución 1496 del 3 de agosto de 2018, que se erige como una instancia participativa para el diálogo en esta materia, que además pretende contribuir con insumos para el diseño y seguimiento de las políticas, planes, programas, estrategias y proyectos para garantizar en todos los niveles y sectores del Sina los derechos de acceso a la información, participación y justicia ambiental en Colombia. Entre los miembros de esta Mesa está el ministro del Ambiente y Desarrollo Sostenible, un representante de las Corporaciones Autónomas Regionales, de los institutos Conceptualización de la participación en materia ambiental 117 de investigación, de los gobernadores, de los alcaldes, de los grupos étnicos, de las universidades, de las organizaciones de la sociedad civil y demás. 2. Parques Nacionales Naturales de Colombia: institución encargada de administrar estas áreas y de coordinar el Sistema Nacional de Áreas Protegidas, realiza un destacado trabajo de la mano de las comunidades que habitan estos lugares. Para el cumplimiento de sus funciones cuenta con la Subdirección de Gestión y Manejo de Áreas Protegidas, encargada de la definición de los lineamientos conceptuales, técnicos y metodológicos para la administración, el manejo y la reglamentación sobre el uso y funcionamiento de las áreas del Sistema de Parques Nacionales Naturales, así como de la consolidación de estrategias diferenciadas de participación social en la conservación, entre otros. La implementación regional de dichas estrategias de participación social en la conservación le corresponde a las Direcciones Territoriales de esta Unidad Administrativa(decreto 3572 de 2011 5 , artículos 13 y 16). 3. Por su parte, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales(Anla), creada mediante el decreto 3573 de 2011 6 , de orden nacional, tiene entre sus funciones en materia de participación velar por el cumplimiento de los mecanismos de participación ciudadana en relación con las licencias, permisos y trámites ambientales(decreto 3573 de 2011, artículo 3°). En ese sentido se encuentra la Subdirección de Mecanismos de Participación Ciudadana, encargada de velar por la incidencia de los ciudadanos en esta materia. Además, esta entidad cuenta con la Subdirección de Mecanismos de Participación Ciudadana Ambiental que se encuentra reglamentada por el decreto 376 de 2020 y que tiene entre sus principales funciones la promoción de lineamientos y protocolos de actuación para la participación de la Anla en los procesos de 5 Modificada por decreto 1313 de 2020. 6 Modificada estructuralmente por el decreto 376 de 2020. Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 118 consultas previas y audiencias públicas ambientales, así como de los demás mecanismos y espacios de participación ciudadana en las actuaciones administrativas en esta materia. 4. A su vez, las Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, de acuerdo con la ley 99 de 1993(artículo 31) tienen entre sus funciones la promoción y el desarrollo de la participación comunitaria en las actividades y programas de protección ambiental, desarrollo sostenible y manejo adecuado de los recursos naturales renovables donde también operan los mecanismos de participación administrativa. También se destaca el hecho que en los Consejos Directivos tienen representación actores institucionales como alcaldes, gobernadores, de la Presidencia, del mismo Ministerio de Ambiente y de las comunidades( ONG , pueblos indígenas y afrodescendientes), además del sector privado. Dicha composición busca que las Corporaciones puedan constituirse en espacios de participación, democracia y descentralización. No obstante, hemos encontrado que muchas veces estas instancias se politizan y responden a intereses particulares en contra de la protección de lo público. 5. Las autoridades ambientales urbanas, según lo establece el artículo 66 de la ley 99 de 1993, tienen las mismas funciones de las Corporaciones Autónomas Regionales en lo aplicable al ambiente urbano, por lo que se asume que en materia de participación les corresponde promover y desarrollar programas de participación ciudadana en asuntos de protección ambiental, desarrollo sostenible y manejo de los recursos naturales renovables. Estas instituciones fueron creadas para los municipios, distritos o áreas metropolitanas cuya población sea igual o superior a un millón de habitantes, para que se encarguen en especial de formular la política ambiental en el área de su jurisdicción, dirigir y coordinar la gestión y realizar acciones orientadas a prevenir, controlar y mitigar los impactos ambientales y a preservar, administrar y conservar el ambiente en su jurisdicción por medio de procesos que promuevan la participación. Conceptualización de la participación en materia ambiental 119 6. Institutos de investigación. Con el fin de hacer realidad la función de la autoridad ambiental de coordinar, promover y orientar las acciones de investigación sobre el ambiente y los recursos naturales renovables, para lo cual se cuenta con el Sistema Nacional de Información de Colombia(Siac), se organizó una base institucional de apoyo científico y técnico. En consecuencia, el artículo 16 de la ley 99 de 1993 establece que son entidades científicas adscritas y vinculadas al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, las cuales también deben ser tenidas en cuenta en asuntos de participación: a) El Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales (Ideam), cuya función es ser el ente científico y técnico encargado de la información ambiental y el seguimiento de la calidad y estado de los recursos naturales del país(artículo 17, ley 99 de 1993). Esta entidad cuenta con la Oficina Asesora de Planeación, a la que le corresponde, entre otras cosas, participar en la definición de estrategias y procedimientos para el fortalecimiento de los espacios y mecanismos de participación ciudadana, del sector público y privado, que permitan llegar a acuerdos estratégicos(artículo 6°, decreto 291 de 2004). Asimismo, el establecimiento de infraestructuras oceanográficas, mareográficas e hidrológicas del territorio nacional para proveer información, predicciones, avisos y servicios de asesoría a la comunidad(artículo 1.2.1.1 del decreto 1076 de 2015). b) El Instituto de Investigaciones Marinas y Costeras“José Benito Vives de Andreis”(Invemar), cuya función principal es la investigación básica y aplicada del ambiente, los recursos naturales renovables y los ecosistemas costeros y oceánicos de los mares del territorio nacional. c) El Instituto de Investigación de Recursos Biológicos“Alexander von Humboldt”, entidad cuyo objetivo es desarrollar investigación científica y tecnológica sobre los recursos genéticos de la flora y fauna, incluidos los hidrobiológicos, que se encuentren en el territorio continental de la Nación, a partir de la recolección, conservación, caracterización, evaluación, valoración y aprovechamiento de los Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 120 recursos. En virtud de dicho mandato, este instituto de investigación tiene entre sus funciones el fomento y la difusión de los conocimientos, valores y tecnologías sobre el manejo de los recursos naturales(artículo 18 y ss. del decreto 1603 de 1994 compilado en el artículo 2.2.8.7.3.1 y ss. del decreto 1076 de 2015). d) El Instituto Amazónico de Investigaciones Científicas“Sinchi”, que tiene como objetivo la realización y difusión de estudios e investigaciones científicas de alto nivel sobre la realidad biológica, social y ecológica de la región amazónica. Para el cumplimiento de dicho propósito, a esta entidad le corresponde, entre otras cosas, fomentar y divulgar los conocimientos, valores y tecnologías sobre el manejo de los recursos naturales de los grupos étnicos en esta región; estas investigaciones deben hacerse conforme a los esquemas participativos y de investigación-acción que posibiliten la participación de las comunidades(artículo 24 y ss. del decreto 1603 de 1994 compilado en el artículo 2.2.8.7.4.1 y ss. del decreto 1076 de 2015). e) El Instituto de Investigaciones Ambientales del Pacífico “John von Neumann” tiene como fin la realización y difusión de estudios e investigaciones científicas relacionadas con la realidad biológica, social y ecológica del litoral Pacífico y del Chocó biogeográfico; en ese sentido, se reconoce la función relativa a fomentar el desarrollo y la divulgación de los conocimientos, valores y tecnologías sobre el manejo de los recursos naturales de los grupos étnicos(artículo 30 y ss. del decreto 1603 de 1994 compilado en el artículo 2.2.8.7.5.1 y ss. del decreto 1076 de 2015). Las anteriores instituciones deben trabajar de manera articulada con los centros de investigación, esto es, tanto las universidades como otros estamentos del sector privado que adelantan investigación en materias ambientales. 7. Otra institución relacionada con los asuntos ambientales es el Departamento Nacional de Planeación( DNP ), que tiene como objetivos la Conceptualización de la participación en materia ambiental 121 coordinación y el diseño de políticas públicas y del presupuesto de los recursos de inversión; la articulación entre la planeación del gobierno nacional y los demás niveles ejecutivos; la preparación, el seguimiento de ejecución y la evaluación de los resultados de políticas, programas, planes y proyectos del sector público; así como proponer estudios, planes, programas y proyectos para el desarrollo económico, social, institucional y ambiental del país. En este escenario, a algunas de sus dependencias relacionadas con la participación, por ejemplo, a la Dirección de Descentralización y Desarrollo Regional, le corresponde la promoción de políticas y mecanismos para propiciar espacios que fortalezcan la participación de la sociedad civil en la gestión territorial, a partir del fomento de la rendición de cuentas y control social, en coordinación con el Departamento Administrativo de la Función Pública. Asimismo, la Dirección de Vigilancia de las Regalías y la Subdirección de Monitoreo, Seguimiento y Evaluación deben impartir lineamientos para propiciar espacios de participación ciudadana para el control social de los recursos del Sistema General de Regalías, así como promover y facilitar espacios para el desarrollo de auditorías visibles, audiencias públicas de rendición de cuentas, comités participativos de obras o foros virtuales que propicien la participación ciudadana. En materia ambiental, el DNP cuenta con la Dirección de Ambiente y Desarrollo Sostenible, que se encarga de adelantar acciones para el cumplimiento del DNP en relación con la gestión ambiental, el riesgo de desastres y el cambio climático(decreto 2189 de 2017 compilado en el decreto 1082 de 2015). 8. Las gobernaciones y los municipios también se constituyen en entes de gran importancia para hacer parte de los procesos de participación en asuntos ambientales, ya que de allí provienen los programas de desarrollo regional y los planes de ordenamiento territorial, los cuales deben incluir determinantes ambientales. Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 122 O rganismos de control A continuación se presentan los organismos de control y sus funciones en materia ambiental. O rganismos de control Contraloría General de la República Ejerce control fiscal sobre la gestión de la administración pública. Busca la eficiencia, economía, eficacia, equidad y valoración de los costos ambientales y debe informar al legislativo sobre el estado de los recursos naturales y el ambiente. M inisterio P úblico Procuraduría General de la Nación Encargada de la defensa de los derechos e intereses colectivos. Ejerce, por medio de la Delegada para asuntos ambientales, la vigilancia, el seguimiento y el control de la gestión ambiental. Ejerce asimismo acciones judiciales* y administrativas para la defensa de los derechos ambientales. D efensoría del P ueblo Brinda asesoría y acompañamiento a los ciudadanos en la defensa de los derechos. Divulga, promociona y orienta a los ciudadanos en el ejercicio de la defensa de los derechos colectivos por medio de la Delegada para asuntos ambientales. P ersonerías ( distritales y municipales ) Encargadas de la defensa de los derechos ambientales de los ciudadanos. * Para Mesa Cuadros(2007), la consagración constitucional de derechos ambientales y colectivos, y su posterior desarrollo legal, el cual incorpora mecanismos jurídicos para su protección, han sido el resultado de una nueva concepción más amplia tanto del Estado como de los derechos y del papel del sujeto de estos derechos, los seres humanos todos. Fuente: adaptado a partir de Las voces del SINA ( MMA y CVC , 2002: 47). En concordancia con lo anterior, es importante la participación de los organismos de control, que también tienen competencia en relación con el funcionamiento del Sina, para lo cual cuentan con una serie de mecanismos de control y fiscalización. Sobre esta materia podemos mencionar como uno de los avances que se han dado en el marco de los organismos de control la creación de la Procu- Conceptualización de la participación en materia ambiental 123 raduría Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios, que tiene a su cargo el ejercicio de funciones preventivas, de control de gestión ambiental, intervención ante autoridades administrativas, judiciales y disciplinarias en lo relativo a la protección del entorno, los recursos naturales, los derechos y conflictos que se generan en relación con la tierra y el territorio, según lo establece el decreto 262 de 2000. Asimismo, se encuentra la Controlaría Delegada Sector Medio Ambiente, que tiene las funciones de dirigir y promover los estudios de la evaluación política y de la gestión ambiental del Estado y su calidad; la vigilancia fiscal que coadyuve al desarrollo sostenible y la minimización de los impactos y riesgos ambientales; dirigir la elaboración del informe sobre el estado de los recursos naturales y el ambiente para presentarlo al Congreso de la República, entre otras más que se encuentran en el artículo 54 del decreto 267 de 2000. De igual modo, se encuentra la Contraloría Delegada para la Participación Ciudadana, que tiene sus funciones en el artículo 55 del decreto 267 de 2000 y entre ellas se destaca la formulación y adopción de políticas, directrices, planes, programas y proyectos institucionales para la promoción, el dinamismo y fortalecimiento del ejercicio de control social en la gestión fiscal y en la identificación de los mecanismos de participación ciudadana en todo el territorio nacional. Respecto a los retos de estas instituciones, podemos mencionar: garantizar los procesos participativos de formulación, planificación, instrumentación, decisión, ejecución, monitoreo y seguimiento de las políticas públicas y las decisiones ambientales; consolidar el sistema de monitoreo y seguimiento a los proyectos y a la gestión ambiental en aras de lograr la armonización y el trabajo coordinado entre todas las instituciones que hacen parte del Sina; afianzar los mecanismos de coordinación, participación y comunicación en el interior del Ministerio y con los demás actores del Sina; y fortalecer la gestión ambiental descentralizada desde escenarios de inclusión y trabajo continuo con los diversos actores. Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 124 El trabajo conjunto, la promoción del diálogo de saberes y la inclusión en el marco de todo el proceso para la toma de decisiones ambientales se constituye en un elemento trascendental para una gestión adecuada, que en últimas termina por generar mecanismos tempranos para la prevención y la solución de los conflictos ambientales. S ector social Los principales actores de la participación son los miembros de la sociedad civil. Es decir, las organizaciones comunitarias, no gubernamentales, étnico territoriales, entre otras. Además de la academia y el sector empresarial. A ello debemos muchas de las iniciativas de protección que actualmente se destacan en materia ambiental. Evidentemente, los movimientos ambientalistas y ecologistas alcanzan una base común con todos los demás movimientos sociales, puesto que cada uno de ellos tiene una crítica fundamental al modelo de producción capitalista industrial y financiero de la nueva época. Desde hace poco más de cuatro décadas, la ciudadanía, la sociedad civil, los pueblos y las comunidades y las diversas organizaciones y movimientos que las agrupan se han venido consolidando a favor del ambiente. Ciertamente, y de acuerdo con Mesa Cuadros(2007), a pesar de tener un objetivo común, son distintas las formas de percibir los problemas ambientales, de lo que debería hacerse, de cómo y qué métodos utilizar para conseguir sus objetivos. En cuanto a los actores sociales, se ponen de relieve los procesos de reclamo de las organizaciones y los grupos étnicos en defensa de sus derechos. Es importante reafirmar que los actores de los conflictos ambientales representan diversas visiones e intereses 7 . En el caso de los pueblos indígenas, es 7 Esto se reflejó, por ejemplo, cuando en el marco de las negociaciones previas a la Conferencia de Río(1992), la delegación de Estados Unidos dijo claramente que el patrón de consumo al que habían llegado los países industrializados no estaba en discusión, porque era un derecho adquirido(Ángel Maya, 1996). Conceptualización de la participación en materia ambiental 125 evidente el marcado interés por la protección de sus derechos, no solo al territorio sino también de aquellos relacionados con sus formas de vida, cultura, participación y el ejercicio real de su autonomía 8 . Los reclamos por la defensa ambiental han estado acompañados por otros sectores y grupos organizados. En el caso de los derechos ambientales, los grupos y movimientos ecologistas y ambientalistas han sido quienes en las tres últimas décadas y media vienen trabajando en defensa del ambiente y de los más desfavorecidos y los que, en los últimos diez años, en un hecho sin precedentes en la historia de las luchas sociales, han conformado el movimiento por una globalización alternativa, ampliamente criticado por la doctrina neoliberal que los acusa de sediciosos radicales opuestos a“todo”. Por supuesto, este“movimiento de movimientos” no dejará de ser el símbolo de la lucha contra el“todo”, es decir, contra la globalización de la economía del único orden capitalista existente(Mesa Cuadros, 2007). A lo largo de los casos analizados en el marco de este proyecto de investigación, todos los actores mencionados aparecen frecuentemente manifestando los diversos intereses y cumpliendo diferentes papeles en el desarrollo del conflicto ambiental. En estos escenarios fueron evidentes formas de relacionamiento entre todos los actores(véase el esquema en la página siguiente). 8 Para Laurent(2005), en América Latina las décadas de 1960 y 1970 fueron testigo del surgimiento de las organizaciones reivindicadas como indígenas. Desde principios de la década de 1970 las comunidades indígenas de Colombia han adquirido creciente“visibilidad” y han ido consolidando su participación en la política nacional. En este contexto, las organizaciones indígenas desempeñan un papel preponderante en el escenario del conflicto ambiental. Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 126 Entidades de investigación Ideam Humboldt IIAP Sinchi Universidades y centros de investigación ambiental públicos y privados E SQUEMA . R ELACIONAMIENTO ENTRE ACTORES ACTORES DEL CONFLICTO AMBIENTAL Medios de comunicación ONG Organizaciones comunitarias Organizaciones indígenas y afrocolombianas Gremios de la producción CONFLICTO AMBIENTAL Entidades territoriales, municipios, departamentos, distritos y resguardos Medios de comunicación Autoridades ambientales urbanas MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE Otros entes públicos DNP Ministerios Institutos Organismos de control Rama judicial Fiscalía General de la Nación ACTORES INSTITUCIONALES O ESTATALES Fuente: tomado de Rodríguez(2016). Los conflictos ambientales en Colombia y su incidencia en los territorios indígenas. G ESTIÓN AMBIENTAL PARTICIPATIVA Y PLANIFICACIÓN AMBIENTAL Uno de los aportes de mayor importancia de la Carta del 91 fue establecer en su artículo 80 el deber del Estado de planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. En este marco, dentro del Plan nacional de desarrollo que trata la Constitución(artículo 339), se habla de la necesidad de planificar la acción del Estado en lo que hace referencia al ambiente y al manejo de los recursos naturales, dentro de la política de garantizar el desarrollo sostenible. También entre los principios generales ambientales contenidos en la ley 99 de 1993, se establece que el proceso de desarrollo económico y social del país se orienta según los principios universales y de desarrollo sostenible contenidos en la Declaración de Río de 1992. Por desarrollo sostenible se entiende aquel desarrollo que conduzca al crecimiento económico, a la elevación de la calidad de vida y al bienestar Conceptualización de la participación en materia ambiental 127 social sin agotar la base de recursos naturales renovables en la que se sustenta ni deteriorar el medio ambiente o el derecho de las generaciones futuras a utilizarlo para la satisfacción de sus propias necesidades. La Declaración de Río sobre el particular considera que para alcanzar el desarrollo sostenible y una mejor calidad de vida para todas las personas, los Estados deben reducir y eliminar las modalidades de producción y consumo insostenibles y fomentar políticas demográficas apropiadas. Además del reconocimiento normativo, la participación en materia ambiental requiere de herramientas que permitan su materialización, esto es, de instrumentos y procesos que determinen la actuación de la sociedad civil, el sector industrial y empresarial y el Estado, de acuerdo con los objetivos acordados por estos mismos actores para el desarrollo. En ese sentido, como elementos indispensables para la participación es posible hallar a la gestión pública, de la cual se deriva la gestión ambiental participativa, y, también, a la planificación ambiental, tal y como lo veremos a continuación. La participación de los ciudadanos en la democracia es de vital importancia, dado que por medio de ella es posible definir los conflictos sociales y acordar alternativas de solución, que precisamente les dan legitimidad a las políticas de la gestión pública(Sánchez, Bernal y Cárdenas, 2019). Para comprender lo anterior se requiere definir la noción de gestión pública, para lo cual se debe tener en cuenta que diversos Estados alrededor del mundo tienen a su cargo el suministro de bienes y servicios públicos, entre los que se destacan el mantenimiento de la ley, la prestación de servicios sociales, la redistribución de los recursos, la promoción de la cultura y la creación de sistemas de protección para contingencias, tales como el desempleo, la pobreza en la vejez y la enfermedad. De acuerdo con esto, es lógico que al Estado le corresponda, conforme con sus competencias, adelantar acciones que logren dar cumplimiento con estas tareas y con el desarrollo socioeconómico del país, lo cual depende de la forma en que se realicen dichas acciones, es decir, de lo que ha de denominarse como gestión pública (Cepal, 2014). Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 128 Ahora bien, la gestión pública es una corriente originada en los setenta por los países desarrollados, la cual pretende incorporar una perspectiva gerencial en la administración estatal, procurando así reemplazar el modelo tradicional relativo a la organización y entrega de servicios públicos que se estructura sobre los principios de la jerarquía burocrática, la planificación, la centralización y el control directo, por una gerencia pública que se fundamente en la racionalidad económica que permita llegar a la eficiencia y eficacia( BID , 2011). Para Leeuw(1996), la gestión pública procura la aplicación de los conceptos económicos de eficiencia y eficacia en la organización estatal y en las políticas y procesos públicos, para alcanzar una mejor calidad en la prestación de los servicios. Debido a este propósito, la Cepal(2014) plantea que la gestión pública adquiere un rol de gran importancia en el funcionamiento estatal, pues sirve como base para el establecimiento de instituciones, normas y reglas que prescriben la forma de gestionar los organismos y recursos, para que esta sea eficiente, eficaz y transparente con fundamento en políticas públicas de claridad y acordadas entre los actores de la sociedad civil, el mercado y el Estado. Sobre la gestión pública, la Cepal(2014) dice que su ciclo está determinado por tres grandes factores: el primero de ellos es la calidad de las finanzas públicas y las funciones de la política fiscal estatal, para con ello garantizar el uso eficiente y eficaz de los recursos públicos y la equidad distributiva; en segundo lugar está la internalización de los modelos de gestión con resultados vigentes adoptados por otros Estados de la región, en donde se tiene en cuenta el costo/efectividad y la rendición de cuentas; por último, se analiza la lógica de la cadena de producción estatal, esto es, los insumos, procesos, productos y los resultados e impactos que tienen social y políticamente. La utilización de estos elementos permite la consolidación de una definición de la gestión pública para el desarrollo propio, que involucra: Planificar, movilizar, desplegar, organizar y transformar recursos financieros, humanos, materiales, tecnológicos y metodológicos para proveer, Conceptualización de la participación en materia ambiental 129 asignar y distribuir bienes y servicios públicos tangibles e intangibles, originando resultados significativos para la sociedad, consistentes con los objetivos gubernamentales, en forma eficiente, eficaz y equitativa, creando valor público para la sociedad como un colectivo. Es así, que el ciclo de gestión pública contempla desde la planificación para el desarrollo y su financiamiento hasta la producción de los bienes y servicios públicos, incluyendo las funciones públicas de regulación y provisión directa de servicios públicos, y la internalización en la sociedad del cambio originado por el accionar público(valor público), como también la rendición de cuentas al respecto(Cepal, 2014). En esto concuerda el BID (2011), que explica que son elementos del ciclo de la gestión pública la planificación; el presupuesto y financiación; el diseño y la ejecución de los programas y proyectos; y el monitoreo y la evaluación. Estos elementos deben componer un sistema articulado que permite alcanzar los resultados propuestos. Por su parte, la Ocde(2011) ha sostenido que la gestión pública permite mejorar la administración de los recursos, impulsa la eficiencia y eficacia de los programas públicos, mantiene la sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la prestación de servicios públicos, el fortalecimiento de la coordinación entre los diferentes poderes del Estado y abre espacios para evaluar el desempeño de los servidores públicos y la rendición de cuentas. Así las cosas, otro aporte a la definición de gestión pública lo hace el Departamento Nacional de Planeación(2007), que lo define como el“proceso dinámico, integral, sistemático y participativo, que articula la planificación, ejecución, seguimiento, evaluación, control y rendición de cuentas de las estrategias de desarrollo económico, social, cultural, tecnológico, ambiental, político e institucional de una administración”. Teniendo en cuenta lo anterior, Sánchez, Bernal y Cárdenas(2019) concluyen que la gestión pública tiene como propósito adoptar procesos eficientes y eficaces para alcanzar resultados específicos respecto a asuntos como la reducción de la pobreza, el mejoramiento de la calidad de vida de las personas Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 130 y el desarrollo integral sostenible, pero que en ella es necesaria la participación de los ciudadanos mediante los mecanismos reconocidos constitucional y legalmente, pues solo así es posible lograr que las políticas públicas sean efectivas en la solución de las necesidades de la comunidad. De otra parte, la gestión ambiental se distingue como el campo en el que se pretende encontrar un equilibrio entre la demanda de recursos naturales con la capacidad que tiene el ambiente de responder a las mismas de manera sostenible(Dane, 2011, citado en Malambo, 2017). Vega(2001) indica que la gestión ambiental hace parte de la gestión empresarial, pero que al ocuparse de los asuntos ambientales tiene como objetivo lograr la conservación del entorno por medio de una estructura organizativa que contemple las funciones, responsabilidades, procedimientos, procesos y recursos que debe tener en cuenta la política ambiental. De ese modo, para su definición se asociaba como un instrumento de diagnóstico y planificación para la resolución de problemas ambientales cada vez más presentes en países industrializados, esto es, principalmente en Europa y Norteamérica. No obstante, Guhl(2000, citado por Muriel, 2006) introdujo como significado de gestión ambiental: El manejo participativo de las situaciones ambientales de una región por los diversos actores, mediante el uso y la aplicación de instrumentos jurídicos, de planeación, tecnológicos, económicos, financieros y administrativos, para lograr el funcionamiento adecuado de los ecosistemas y el mejoramiento de la calidad de vida de la población dentro de un marco de sostenibilidad. De la misma manera, Mateo(2002) define la gestión ambiental como la dirección, conducción, control y administración del uso de los sistemas ambientales, mediante herramientas concretas, normas, recursos financieros y disposiciones institucionales y jurídicas, en un proceso de interacción entre los diferentes agentes sociales y actores económicos que se encuentran en un territorio determinado. Conceptualización de la participación en materia ambiental 131 Por su parte, el Banco Mundial(2011) considera que la gestión ambiental es el conjunto de medidas institucionales que se deben adoptar para mitigar y monitorear los impactos ambientales o sociales adversos que puedan resultar en el marco de actividades o proyectos que involucren recursos naturales, y que tiene como objetivo compensar o reducir dichos impactos a niveles aceptables. Dicho de otro modo, para el Banco Mundial(2016) la gestión ambiental es un instrumento que se determina de acuerdo con las disposiciones legales e institucionales y siguiendo una serie de metodologías, procedimientos y herramientas para con ello asegurar una gestión socio ambiental en las obras que impliquen recursos naturales. Sobre el particular, Rodríguez y Muñoz(2009) dicen que ante los problemas ambientales los ciudadanos se han visto obligados a reclamar el acceso a espacios estatales de dirección por medio de formas legales y políticas, esto al menos en lo que respecta a asuntos relativos a la calidad de vida, el entorno y el uso y manejo de los recursos naturales. En ese sentido y entendiendo lo ambiental como un asunto estratégico y condición para la existencia del ser humano, la participación en la sostenibilidad del medio natural se ha convertido en una tarea de todos, por medio de la gestión ambiental participativa, que se erige como una función pública incluyente que comparten las personas, el sector productivo y el Estado por su interacción con el patrimonio natural, a partir de los diversos instrumentos disponibles, entre ellos el Plan nacional de desarrollo, las políticas nacionales ambientales, los planes de desarrollo departamentales y municipales, las licencias ambientales y demás. De otro lado, Avellaneda(2002) sostiene que la gestión ambiental es un ejercicio de permanente creatividad, en el sentido que al administrarse el ambiente se está frente a realidades con altos grados de incertidumbre, que varían tanto en la relación que tengan las comunidades con este, como en los intercambios culturales que se den entre las sociedades y que de una u otra manera pueden desencadenar alteraciones al entorno en su estado natural. La gestión ambiental es entonces mucho más que un ejercicio administrativo que determina la cantidad y calidad de recursos que pueden ser susceptibles de explotación o conservación, esto es,“un acto de compromiso con los in- Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 132 tereses de la Nación en su dimensión ética, pluriétnica y pluricultural”, que busca la sostenibilidad de la sociedad en un contexto de dependencia de los recursos naturales, es decir, una sociedad con una economía ambientalmente sostenible y la dignificación de la persona. Ahora bien, de acuerdo con Vega(2001) la evolución de la gestión ambiental se divide en tres etapas, a saber, la incidental, la operacional y la sistémica. La primera de ellas tiene lugar desde principios del siglo XX hasta mediados del mismo y se caracteriza por interpretar los casos de deterioro ambiental como hechos aislados, fortuitos e inevitables que se derivan de un comportamiento dañino en el actuar normal del ser humano y que, por tanto, no requerían de mucha importancia ni de mayores implicaciones políticas. De ahí que de esta etapa se destaque que opera la gestión ambiental solo cuando se produce algún problema ambiental relevante. En segundo lugar está la etapa de gestión ambiental operacional, que se comienza a gestar desde la década de 1970. En esta época los problemas ambientales son interpretados como involuntarios pero ocasionados por fallas en la política, planificación y ejecución de programas o, dicho de otro modo, por una gestión ineficaz en asuntos públicos y económicos. Esta clase de gestión desarrolla una política ambiental que tiene como propósito rectificar el comportamiento sin entrar a modificar los acuerdos institucionales o económicos que se constituyen como la fuente de las preocupaciones sociales sobre el deterioro ambiental(Vega, 2001). Conforme indica Muriel(2006), esta etapa fue el resultado de una reorientación del pensamiento ambiental que estuvo influenciada por los postulados del desarrollo sostenible. En tercera medida, Vega(2001) señala que se encuentra la gestión ambiental sistémica, que surge a partir de 1990, debido en gran parte a los beneficios de la adopción del enfoque sistémico en la gestión empresarial. En esta etapa la comunidad internacional reconoce la necesidad de abordar de manera integral al ambiente como objeto de gestión y a todos los actores de la sociedad como sujetos o agentes de la misma, lo cual hace de esta gestión una nueva disciplina de difícil delimitación que requiere del seguimiento conti- Conceptualización de la participación en materia ambiental 133 nuo de la realidad para los procesos decisorios y la ejecución de los puntos acordados. Así las cosas, la participación en la gestión ambiental cumple una importante función. Velásquez(2003) indica al respecto que la intervención de la sociedad civil en la protección, conservación y restauración del ambiente tiene un carácter multiforme, en la medida que la participación involucra elementos de diferente carácter, esto es, se entiende como principio, deber y derecho, siendo este último el que cada día adquiere más vigor en las sociedades democráticas. En efecto, la participación en la gestión ambiental permite que los gobiernos sean capaces de responder eficiente y oportunamente a las demandas y necesidades de los diferentes actores de la sociedad. Además, crea un entorno de consensos, aceptación y cumplimiento de las decisiones ambientales, porque los ciudadanos al formar parte de su formulación se sienten comprometidos con estas. Por otro lado, la incidencia de la sociedad civil en asuntos ambientales permite la previsión y prevención de conflictos socioambientales(Cepal, 2018). En este entendido, la gestión ambiental participativa requiere de la intervención de los diferentes actores de la sociedad en los procesos de toma de decisiones en la planificación del uso y manejo de los recursos naturales y en su posterior ejecución, es decir, que en los procesos ambientales se exige la posición activa de los ciudadanos, el sector productivos y el Estado. De acuerdo con Rodríguez y Muñoz(2009), la gestión ambiental participativa se caracteriza por tener los siguientes elementos: a. La incidencia directa de los ciudadanos en las regulaciones y decisiones ambientales, especialmente en lo que tiene que ver con el otorgamiento de las licencias, permisos o sanciones ambientales. b. El reconocimiento de las aspiraciones de los grupos étnicos a asumir el control de sus instituciones, formas de vida, desarrollo económico y cultural, y, consecuentemente, el deber de realizar la consulta previa Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 134 cuando se trate de tomar decisiones sobre asuntos que puedan afectarlos, en el marco de espacios adecuados y reales de participación. c. El mantenimiento de un sistema institucional abierto, en el que haya garantía de tener en cuenta lo que la comunidad piensa y decide sobre los proyectos para tomar las decisiones finales. d. El reconocimiento del derecho a la participación y la existencia de espacios y mecanismos que les permitan a las personas, a la comunidad y a las ONG contribuir en la tarea de fortalecer la gestión ambiental. En el Plan nacional de desarrollo que trata la Constitución(artículo 339) se habla de la necesidad de planificar la acción del Estado en lo que se refiere al ambiente y al manejo de los recursos naturales, en la política de garantizar el desarrollo sostenible. También en los principios generales ambientales contenidos en la ley 99 de 1993 se establece que el proceso de desarrollo económico y social del país se orientará según los principios universales y de desarrollo sostenible contenidos en la Declaración de Río de 1992. Así las cosas, la planificación constituye uno de los principales instrumentos de la gestión ambiental y, en este sentido, la Constitución modifica el rol del Estado al otorgarle la facultad de intervenir en los procesos de explotación, producción, distribución y consumo de bienes y servicios, donde el otorgamiento de las licencias y permisos, la institucionalidad ambiental encargada de la ejecución de los planes de gestión ambiental y las entidades territoriales de los planes de desarrollo que deben contener el componente ambiental desempeñan un papel significativo. Existen diferentes instrumentos de planificación para tener en cuenta, entre los cuales están los planes y esquemas de ordenamiento territorial. Estos planes son elaborados por la administración local y aprobados por el Concejo Municipal; en ellos se determinan los usos, alturas, destinación, reservas y crecimiento del territorio, así como las áreas comerciales y las zonas residenciales, la densidad poblacional para un sector o la concertación de usos, de acuerdo con la vocación del territorio(ley 388 de 1997). Conceptualización de la participación en materia ambiental 135 Por otro lado, el Plan de gestión ambiental regional( PGAR ), estratégico para la planificación de cada una de las Corporaciones Autónomas Regionales, permite orientar la gestión, encauzar e integrar las funciones de todos los actores regionales, garantizando que el proceso de desarrollo avance hacia la sostenibilidad de las regiones con una proyección de diez años. Mediante los Planes de acción trianual( PAT ) se concreta el compromiso institucional de las corporaciones para el logro de los objetivos y metas planteadas en el PGAR . Su proyección es a tres años y corresponde al Plan que presenta el director general de cada Corporación Autónoma Regional para llevar a cabo en su periodo de administración. En él se definen las acciones e inversiones que adelantará en el área de su jurisdicción. Los anteriores instrumentos no son los únicos, pero son representativos de esa obligación de planificar el desarrollo sostenible del país. Sin embargo, entre los mismos encontramos falta de armonización, lo cual termina por hacer más difícil la posibilidad de garantizar los derechos ambientales. Los procesos de planificación deben tener en cuenta procesos de coordinación y participación. Entendiendo la importancia de la participación ambiental de la sociedad en el mejoramiento de la calidad de vida, para su desarrollo efectivo es indispensable su consagración constitucional y un sistema legal que le ofrezca a los ciudadanos los mecanismos y espacios necesarios para el ejercicio de sus derechos y para el fortalecimiento de las capacidades de los participantes(Rodríguez y Muñoz, 2009). P lanificación ambiental En términos generales, la planificación es el proceso mediante el cual se determinan los objetivos de la organización, las modificaciones de estos fines, los recursos que se van a destinar para alcanzar estas metas y las políticas que prescriben la adquisición, utilización y disposición de estos recursos(Vega, 2001). Por su parte, por planificación ambiental se entiende una herramienta vinculada al proceso decisorio en la gestión ambiental, que se determina por Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 136 el modelo y estilo de desarrollo de cada organización. Su objetivo es la búsqueda y planeación de los comportamientos deseables en los sistemas ambientales, atendiendo al dinamismo interno y la capacidad de adaptación del medio, es decir, requiere de una visión holística, sistémica y dialéctica de la relación entre la sociedad y la naturaleza, identificando las estructuras totales y conexas que intervienen en el entorno(Mateo, 2002). La planificación ambiental se considera también como el proceso intelectual basado en el sustento científico, técnico y participativo mediante el cual se diseñan los instrumentos de participación y control que pretenden la ejecución efectiva de las actuaciones y procesos de gestión de la administración. Entre las materias que conoce se distinguen los permisos, las concesiones y los créditos relacionados con el entorno y los recursos naturales. La planificación ambiental se reconoce de igual modo como el proceso basado en la recolección de información, análisis y reflexión de las potencialidades y limitaciones de los sistemas ambientales en los territorios y, correlativamente, como el punto de referencia para la toma de decisiones sobre las formas e intensidades de utilización de los recursos naturales(Mateo, 2002). En el orden constitucional, el Constituyente de 1991 consagró en el artículo 80 superior el deber que tiene el Estado de planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, garantizando el desarrollo sostenible y la conservación, restauración o sustitución de los mismos. A esto se le suma la obligación que tiene de prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, para lo cual impondrá las sanciones legales correspondientes y exigirá la reparación de los daños generados. Sin embargo, esta disposición se limita a ser un marco de referencia de las tareas a cargo del Estado en materia ambiental, sin entrar a proponer una definición concreta de esta figura. Desde el ámbito normativo, el decreto 1200 de 2004, compilado en el decreto único reglamentario 1076 de 2015, establece que por planificación ambiental debe entenderse el proceso dinámico de organización del desarrollo sostenible a corto, mediano y largo plazo, desde el que se orienta el manejo, la administración y el aprovechamiento de los recursos naturales renovables Conceptualización de la participación en materia ambiental 137 teniendo en cuenta las características biofísicas, sociales, culturales y económicas de cada territorio(decreto 1076 de 2015, artículo 2.2.8.5.1.1). La norma en referencia consagra además que la planificación ambiental se rige por los principios de armonía regional, gradación normativa y rigor subsidiario, respeto por la dinámica y procesos de desarrollo regional e integralidad(decreto 1076 de 2015, artículo 2.2.8.5.1.2). En el mismo sentido, la Corte Constitucional ha sostenido en su jurisprudencia que la planificación ambiental debe responder a los imperativos de la política nacional y a la participación activa de la comunidad y del ciudadano, que se hará bajo coordinación y articulación de la Nación y las entidades territoriales respectivas(Corte Constitucional, C-495 de 1996). En este entendido, en el orden jurídico colombiano se ha reconocido que la planificación ambiental, como proceso por medio del cual se establecen las actuaciones y los procesos que en materia ambiental pueden adelantarse, teniendo en cuenta el conocimiento científico, técnico y la participación de la comunidad, para así garantizar el desarrollo sostenible y el uso adecuado del entorno y de los recursos naturales, requiere entonces de la intervención ciudadana y comunitaria en estos escenarios. Implicación que conforme a lo señalado por el tribunal constitucional debe ser coordinada por el Estado y las entidades correspondientes. Para finalizar esta parte es importante destacar algunos hechos relacionados con el fortalecimiento de las organizaciones en aras de promover la incidencia social y política en asuntos ambientales. Es así como a partir de la existencia de varias instituciones ambientales, comienzan a aparecer sindicatos en su interior, los cuales no solo se encargaban de problemas eminentemente laborales sino que promovían en su ejercicio tareas encaminadas a la protección del entorno y de divulgación, para que desde las propias familias de sus miembros y desde su ejercicio profesional se impulsaran tareas concretas de conservación, manejo de recursos y de residuos. Por otro lado, ante el auge del movimiento ambientalista en el mundo a partir de 1992, como resultado del surgimiento de una preocupación marcada Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 138 por la pérdida de biodiversidad(años ochenta) y la realización de la Cumbre de la Tierra ese año, en nuestro país se fundaron numerosas organizaciones de carácter ambiental, ecológico y conservacionista. En particular, individuos, familias y grupos de amigos decidieron dar el carácter de reserva natural a sus predios, por su conciencia ambiental y social, así como su vínculo con el patrimonio natural y cultural. Fue así como se creó, por ejemplo, la Asociación Red Colombiana de Reservas Naturales de la Sociedad Civil(Resnatur), que contribuyó a destacar la conservación voluntaria y consciente. Estas organizaciones formularon conjuntamente algunos artículos para el proyecto de ley que buscaba el reconocimiento por parte del Estado de las reservas naturales de la sociedad civil( RNSC ) en el territorio y su papel en la conservación en tierras privadas. Estos esfuerzos quedaron plasmados posteriormente en la ley ambiental(ley 99 de 1993, artículos 109 y 110), siendo uno los logros más importantes de incidencia política para la conservación en tierras privadas en Colombia(Resnatur, s. f.). De otro lado, se destaca el hecho que en 1993 se fundó la Corporación Ecofondo como producto de un proceso minucioso de concertación entre un conjunto de organizaciones ambientalistas y el gobierno nacional, representado en ese momento por el Instituto de Desarrollo de los Recursos Naturales Renovables(Inderena) y el Departamento Nacional de Planeación. El objetivo era conformar una organización que se encargara de apoyar las iniciativas ambientales de la sociedad civil, con el espíritu de la Conferencia de Río de Janeiro(1992) y de la nueva Constitución política de Colombia(1991), que reconoció el derecho al ambiente sano y la diversidad ecológica y cultural del territorio. En sus primeros años, la Corporación dedicó buena parte de sus deliberaciones y esfuerzos a construir su identidad, en un país que daba los primeros pasos en la idea de la democracia participativa y del estado social de derecho, constituyéndose así en una muestra de que es posible unir esfuerzos para construir país, a partir de los pocos o muchos puntos de convergencia entre el Estado y las organizaciones de la sociedad civil, sin renunciar por ello a mantener ni la autonomía ni el debate creativo a pesar de las discrepancias. Conceptualización de la participación en materia ambiental 139 Ecofondo inició su actuar como fondo democrático y participativo con la entrada en vigencia de acuerdos con Estados Unidos y Canadá, así: Acuerdo entre el gobierno de la República de Colombia y el gobierno de los Estados Unidos de América relativo al establecimiento de la cuenta y del consejo administrativo de la Iniciativa de las Américas; y Acuerdo entre el gobierno de Canadá y el gobierno de la República de Colombia para la reconversión y el pago de deuda de Ayuda Oficial al Desarrollo( ODA ) por parte de Colombia y Fonade. Esta institución participó e impulsó, junto con otras organizaciones del movimiento ambientalista colombiano, acciones que ayudan a las comunidades indígenas y campesinas, ha apoyado la defensa de los parques nacionales naturales acentuando su proyección política, ha promovido la campaña de defensa del agua como bien público en Colombia, oponiéndose a su privatización y comercialización, propendiendo al derecho de todos los seres vivos al agua(Ecofondo, 2013). En su trabajo en materia de participación se destaca su liderazgo en la promoción del referendo en defensa del agua como derecho humano. En este caso, diversas organizaciones de la sociedad civil tomaron la decisión de impulsar un referendo para incluir en la Constitución el derecho humano fundamental al agua potable, un mínimo vital gratuito para las personas que no puedan pagarlo, la prohibición de la privatización de los servicios de acueducto y alcantarillado para que queden a cargo exclusivo de entidades que no persigan el lucro, estatales y comunitarias, y la protección especial para los ecosistemas estratégicos en el ciclo hidrológico, entre otros aspectos. Dicha iniciativa, en cabeza de Rafael Colmenares como director de Ecofondo, permitió la entrega por parte del Comité de Promotores del Referendo Constitucional a la Registraduría Nacional del Estado Civil de los formularios solicitando el referendo, cuyo resultado fue el reconocimiento de 2’039.812 firmas de apoyo válidas para iniciar su trámite, que infortunadamente no obtuvo eco en el Congreso de la República(Ecofondo, 2013). De esta forma, es posible mencionar que la sociedad civil ha contribuido con su trabajo a la consolidación de la institucionalidad y a las tareas de Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 140 protección ambiental. Es así como organizaciones como la Asociación para el Desarrollo Campesino, la Fundación Natura, la Fundación ProSierra Nevada de Santa Marta, el Colegio Verde de Villa de Leyva, la Corporación Ecológica y Cultural Penca del Sábila, Censat Agua Viva, el Fondo FEN Colombia, la Fundación Alma, el Grupo Semillas, la Fundación Centro para la Investigación de Sistemas Sostenibles de Producción Agropecuaria(Cipav), el Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos(Ilsa), Ambiente y Sociedad(Aida), WWF Colombia, la Fundación Tropenbos, la Fundación Alejandro Ángel Escobar, la Friedrich-Ebert-Stiftung en Colombia(Fescol), para hacer referencia a algunas de ellas, han trabajado o lo hacen actualmente en tareas encaminadas a la protección ambiental incentivando la participación en diversos escenarios. Unido a lo anterior está el trabajo de instituciones académicas que vienen haciendo investigación y docencia, como por ejemplo el Instituto de Ciencias Naturales, el Centro de Estudios Sociales( CES ) y el Instituto de Estudios Ambientales(Idea) en la Universidad Nacional de Colombia; el Instituto de Estudios Ambientales para el Desarrollo y la Facultad de Estudios Ambientales y Rurales de la Pontificia Universidad Javeriana; el Grupo Ecológico de la Universidad del Tolima; la Facultad de Administración de la Universidad de los Andes; y la Línea de Investigación en Derecho Ambiental de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, entre otros. Otros escenarios importantes en materia de participación tienen que ver con la incidencia social en el Consejo Nacional Ambiental y en las Corporaciones Autónomas Regionales( CAR ). Es así como, con el fin de asegurar la coordinación intersectorial pública de las políticas, los planes y programas en materia ambiental y de recursos naturales renovables, la ley 99 de 1993 creó el Consejo Nacional Ambiental, del cual hacen parte, además de las instituciones, un representante de las comunidades indígenas, de las comunidades negras, de los gremios de la producción agrícola, industrial, minera y de los exportadores. Asimismo, un representante de las organizaciones ambientales no gubernamentales y de la universidad, elegido por el Consejo Nacional de Educación Superior. Conceptualización de la participación en materia ambiental 141 De igual modo, en los consejos directivos de las Corporaciones Autónomas, además de los representantes de las instituciones, están representantes del sector privado; de las comunidades indígenas o etnias tradicionalmente asentadas en el territorio de jurisdicción de la Corporación, elegido por ellas mismas; y de las entidades sin ánimo de lucro con domicilio en el área de jurisdicción de la Corporación y cuyo objeto principal sea la protección del medio ambiente y los recursos naturales renovables, elegido por ellas mismas. La participación en estos espacios tiene como objetivo representar los intereses y la voz de las comunidades. Infortunadamente, ello no se desarrolla al pie de la letra, lo cual ha generado una distorsión en la representación especialmente en las CAR , donde es posible encontrar representantes que atienden mayoritariamente intereses políticos o individuales y no cuentan con una perspectiva que atienda a las expectativas de las comunidades y al compromiso de protección ambiental. Finalmente, se destaca la importante labor de protección que realizan en el país las organizaciones étnicas por medio de los cabildos indígenas, los consejos territoriales de las comunidades y demás formas organizativas. Se destaca que las áreas de los grupos indígenas son consideradas las de mejor conservación en Colombia y, como tales, resulta indispensable la participación de estas colectividades. Lo anterior teniendo en cuenta que estos pueblos tienen su ley de origen o derecho mayor o normas propias, mediante las cuales ejercen el control territorial de acuerdo con sus usos y costumbres, desempeñando un papel fundamental en la ordenación del ambiente y en el desarrollo, debido a sus conocimientos y prácticas tradicionales, razón por la cual le corresponde al Estado apoyar su identidad, cultura e intereses, y hacer posible su participación efectiva en el logro del desarrollo. Dicha garantía se debe dar, especialmente en el contexto en el que estamos, cuando han aumentado las discusiones y confrontaciones a consecuencia de los problemas que se vienen dando, por el interés de los miembros de su organización comunitaria o por intereses externos, de utilizar, manejar o explotar los recursos naturales existentes en los territorios indígenas. Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 142 Además, se debe tener en cuenta que los indígenas han tenido que enfrentarse a los intereses por utilizar sus territorios colectivos, recursos naturales, la comercialización de su arte, el aprovechamiento de sus conocimientos tradicionales, su experiencia en cuanto a la agricultura y ordenación del medio ambiente(Principio 22 de la Declaración de Río de Janeiro, 1992). Hasta ahora en el país los conocimientos, las experiencias y las prácticas de manejo propios de los pueblos indígenas no han sido reconocidos, lo mismo que el tipo de desarrollo que desean; aspectos importantes si se tiene en cuenta que para estas culturas el llamado“desarrollo” no se mide por el factor económico. El modelo actual fomenta la proliferación de actividades que tienen efectos externos o externalidades ambientales positivas o negativas y, en consecuencia, producen efectos ambientales en sus territorios. No obstante, es imprescindible señalar que los derechos al territorio, a la autonomía o a la participación sí han sido objeto de reconocimiento normativo y jurisprudencial. Las tareas de protección de los recursos y territorios de estos pueblos, además de su cosmovisión, los usos y costumbres que los caracterizan y que les permiten resolver de forma colectiva sus problemas, se convierten en una estrategia de prevención y solución de los conflictos ambientales que los afectan, además de ser un ejemplo de inclusión social y de toma conjunta de decisiones en estos asuntos que se constituye en un ejemplo para tener en cuenta en nuestra sociedad. Es posible concluir entonces que en el ámbito ambiental la participación compromete a los individuos, las organizaciones sociales, las instituciones y el sector empresarial que vienen siendo beneficiarios del ambiente y deben estar comprometidos en su protección. De esta manera, el reto es lograr que el Estado y la sociedad se comprometan a hacer realidad el ejercicio de la participación con el fin de lograr una cultura participativa en Colombia. El papel de la sociedad civil es fundamental en el funcionamiento del Estado y la gestión pública en materia ambiental, por lo cual se requiere su fortalecimiento y que las instituciones motiven la promoción, el diálogo y el ejercicio de los mecanismos de participación existentes. DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN E l derecho de acceso a la información E l acceso a la información hace parte del derecho a la libertad de expresión y pensamiento y, como lo veremos a continuación, desde el derecho internacional es considerado como primario y fundamental, dado que protege la expresión del pensamiento, la cual se constituye en una de las primeras manifestaciones de vida y constructora de ideologías y sistemas políticos. Así, dentro de los sistemas democráticos representativos y participativos, el funcionamiento y las actividades de las instituciones hacen parte de la información a la que cada ciudadano puede acceder, con base en el principio de transparencia democrática, el cual pretende superar la noción clásica del derecho a la libertad de expresión basado en la mera individualidad, para pasar a concebirlo desde el papel del Estado como garante de esta libertad a todos los ciudadanos(Fuenmayor, 2004). En este contexto, el derecho de acceso a la información figura como una prerrogativa que parte del hecho que la información pública es de toda la sociedad y, como tal, todos los individuos interesados pueden consultarla y obtenerla cada vez que así lo soliciten, salvo cuando en la ley se establezcan excepciones taxativas(Villanueva, 2003). Ramírez(2008) dice que este derecho de acceso garantiza que todas las personas interesadas puedan conocer la información que se encuentra en poder de las entidades públicas, siempre y cuando no haya disposiciones legales o constitucionales que exijan su reserva, con lo cual es posible medir el nivel de transparencia y de rendición de cuentas de la administración. — 143 — Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 144 Este derecho surge en un contexto en el que la regla general de la relación entre la administración y los ciudadanos se fundaba en el principio de reserva y opacidad, lo cual si bien lo explica Sánchez(1995), fue cambiando a medida que se concebía que el Estado, de acuerdo con su modelo democrático de derecho, estaba al servicio del ciudadano y, por tanto, este último debía tener acceso a la información pública para conocer así su funcionamiento e intervenir en los casos en los que resultara necesario. Sobre esto, la Corte Constitucional precisó que la cultura del secreto es propia de las sociedades con tendencias antidemocráticas, en las que la publicidad de las actuaciones de las entidades públicas no se da, sino que se mantiene en reserva, por lo que para garantizar la eficacia de la administración y su transparencia es necesario permitir el acceso a la información por parte de los ciudadanos(Corte Constitucional, C-872 de 2003). Para entender lo anterior, debemos tener en cuenta que este derecho de acceso se ha interpretado con base en su relación con la libertad de expresión. Al respecto Tenorio(2017) sostiene que se representa en la obligación positiva del Estado de suministrar información. En otras palabras, este derecho garantiza la apertura de las fuentes públicas a todos los ciudadanos, sin distinción alguna, haciendo posible que exista un debate público, amplio e interdisciplinario sobre la que proporcionan las entidades privadas o públicas relativa a asuntos oficiales. En este sentido, se ha dicho que el derecho de acceso a la información protege el conjunto de libertades informativas que conforman el debate de lo público, desde el cual los ciudadanos pueden acudir al Estado como una fuente para buscar, investigar o indagar sobre los datos que solo él contiene. De esta manera, el Estado tiene la obligación de proporcionar de manera transparente y activa la información al ciudadano(Tenorio, 2017). De acuerdo con Villanueva(2003), este derecho tiene como sujeto con legitimación activa a cualquier persona que solicita la información y como extremo pasivo a cualquier entidad del poder público o privado que maneje Derecho de acceso a la información 145 datos públicos; asimismo, este derecho permite el acceso a todo tipo de información consagrada en documentos públicos. De ahí que el derecho de acceso a la información pública se constituye en un punto de partida para generar la eficacia y garantizar otros derechos fundamentales como el derecho a la participación, además de ser un instrumento para combatir la corrupción, en la medida que se logra la rendición de cuentas, la transparencia de los sujetos obligados y una sociedad civil que está al tanto de las actuaciones de la administración(Villanueva, 2003). De este modo, esta garantía impacta a la realización personal y a la construcción de una sociedad democrática, abierta, activa, crítica y deliberativa(Tenorio, 2017). En esto concuerda Ackerman(2008), quien sostiene que el acceso a la información propicia el fortalecimiento de los Estados y un mejor desempeño gubernamental, en tanto permite que la sociedad civil tenga acceso a la rendición de cuentas y a todos los asuntos que la afectan, permitiendo transparencia en las actuaciones públicas. Esto produce entonces una interrelación e integración entre el acceso a la información, la transparencia, la rendición de cuentas y el Estado de derecho, para alcanzar un fin común: la construcción de un sistema político y jurídico más justo y eficaz. En este contexto, podemos decir que la importancia del derecho de acceso a la información en los Estados democráticos se halla en la posibilidad que tienen los ciudadanos de participar en el funcionamiento de la administración, mediante el examen de la información pública, siendo así un mecanismo de control de las actividades públicas desde el cual es posible limitar la arbitrariedad(Moretón, 2014). Con esto coincide la Asamblea General de la OEA , la cual considera que el acceso a este tipo de información se constituye en un requisito indispensable para el funcionamiento de la democracia, la transparencia y la buena gestión pública, en el marco de un sistema democrático participativo y representativo en el que la ciudadanía tiene garantizado el ejercicio de sus derechos constitucionales( OEA , 2003). En síntesis, esta garantía tiene una importancia trascendental en relación con el objeto del derecho, esto es, los asuntos públicos del Estado, pues permi- Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 146 te la incidencia y la participación activa y permanente de los ciudadanos en la gestión pública(Fuenmayor, 2004). Se halla entonces como eje de la democracia, en la medida en que solo si existe una ciudadanía bien informada sobre las intenciones y acciones de sus líderes, es posible la construcción efectiva de un progreso social, permitiendo que exista control de la sociedad civil a la administración, a partir de la apertura, la transparencia y la participación. En palabras de Pulido et al.(2013), el derecho de acceso a la información plantea desafíos en la construcción de una sociedad abierta y transparente, en la que los ciudadanos pueden tomar decisiones teniendo en cuenta un conocimiento previo y participar activamente en la edificación del tejido social en el marco de la libertad. Lo anterior tiene relevancia y un gran impacto en los sistemas democráticos representativos y participativos como Colombia, sobre todo en materia ambiental, ya que el acceso a la información garantiza que los ciudadanos puedan ser partícipes del funcionamiento del Estado y estar al tanto de todos los asuntos que los afectan, lo que permite la verdadera deliberación, debate y toma de decisiones conjuntas entre la comunidad y las entidades del Estado. E l derecho de acceso a la información en el derecho internacional El derecho de acceso a la información ha sido reconocido por medio de diferentes instrumentos internacionales. Para iniciar podemos mencionar el artículo 19 de la Declaración universal de los derechos humanos de 1948, que establece el derecho de todas las personas a la libertad de opinión y de expresión y, en ese sentido, el derecho a no ser molestado debido a sus opiniones, el derecho a investigar y recibir información y opiniones, así como el derecho a difundirlas a través de cualquier medio de expresión, sin importar las fronteras. Lo anterior se incluyó y desarrolló en el Pacto internacional de derechos civiles y políticos de 1966 de la Organización de las Naciones Unidas( ONU ), que en el artículo 19 consagró el derecho que tiene toda persona a la libertad de expresión, lo cual implica la libertad de buscar, recibir y difundir informa- Derecho de acceso a la información 147 ción e ideas de cualquier tipo sin impedimento por asunto de fronteras, ya sea por vía oral, escrita, impresa, artística o cualquier otro medio. Esta garantía envuelve deberes especiales y puede estar sujeta a las restricciones que sean determinadas con antelación por la ley, para garantizar con ello el respeto a los derechos de los demás y la protección de la seguridad nacional, el orden público, la salud o moral pública. Por su parte, en el artículo 13 de la Convención americana de derechos humanos de 1969 se garantiza el derecho de todas las personas a la libertad de pensamiento y expresión, lo que incluye la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de cualquier naturaleza, sin importar las fronteras o la forma de manifestación, esto es, oral, escrita, impresa, artística o por medio del procedimiento que elija la persona. En el marco de la Relatoría de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos(en adelante CIDH ) y procurando el ejercicio efectivo del derecho de la libertad de pensamiento y expresión, se aprobó la Declaración de principios sobre libertad de expresión(2000), en la que se estableció que la garantía en mención es fundamental, inalienable e inherente a todas las personas. En virtud de dicha naturaleza se establece el deber de los Estados de garantizar el ejercicio de este derecho y, en caso de determinar limitaciones al mismo, estas deben ser excepcionales y establecidas de manera previa por el legislador siempre que se trate de asuntos que puedan representar un peligro real e inminente para la seguridad nacional del Estado. Además, se dispuso que todas las personas tienen igualdad de oportunidades para recibir, buscar e impartir información, lo cual significa que no pueden ser discriminadas por motivos de religión, sexo, idioma, opinión política, origen nacional o social, posición económica o cualquier otro factor discriminatorio. Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos(en adelante Corte IDH ) ha interpretado en su jurisprudencia que el derecho de acceso a la información implica una obligación correlativa positiva del Estado a suministrarla, para que la persona pueda conocerla y valorarla. En este sentido, se identifica el deber de los Estados de brindar la información de manera Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 148 oficiosa, bajo la figura de la obligación de transparencia activa, por lo que la información suministrada debe ser completa, comprensible, actualizada y darse a través de medios efectivos que les permitan a los diferentes sectores de la población acceder a ella(Corte IDH , 2012). De igual modo, la Corte IDH ha sostenido que el derecho de libertad de pensamiento y expresión comprende, además del derecho a expresarse libremente, un derecho positivo relativo a buscar y recibir información. Por tanto, toda persona tiene derecho a solicitar el acceso a la que tiene el Estado, salvo en las excepciones permitidas. En ese entendido, la información debe ser entregada al solicitante, así este no acredite un interés directo o afectación personal sobre la misma para su obtención, a menos que se trate de las salvedades legítimas. A su vez, debe permitirse su circulación dentro de la sociedad, para garantizar así a todos los ciudadanos el conocimiento de ella, acceso y la posibilidad de valorarla. En efecto, este derecho de acceso tiene dos dimensiones, una individual y una social, las cuales debe garantizar el Estado de manera simultánea(Corte IDH , Caso Claude Reyes y otros vs. Chile, 2006). En ese sentido, la Corte IDH (2012) ha establecido que el derecho fundamental de acceso a la información que tiene como sustento jurídico el artículo 13 de la Convención americana tiene gran importancia en la consolidación, funcionamiento y preservación de los sistemas democráticos, en tanto herramienta de los ciudadanos para la gestión pública, como garantía de la transparencia estatal y como materialización del derecho a la participación que les permite incidir en todos los asuntos que los afectan, dada su función instrumental que le permite a través de su ejercicio la posibilidad de ejercer otros derechos y protegerlos. Ante este panorama, se han entendido como principios rectores de este derecho la máxima divulgación de la información por parte del Estado como regla general y, como excepción, la reserva; y el de buena fe, que exige que la interpretación normativa de los fines de esta garantía se haga en el marco de la transparencia, diligencia, profesionalidad y lealtad institucional. En cuan- Derecho de acceso a la información 149 to a su contenido, el Sistema Interamericano de Derechos Humanos( SIDH ) ha dicho que toda persona es titular de este derecho y, como tal, no es necesario acreditar un interés directo en obtener dicha información ni está limitado para divulgarla, recayendo entonces la información sobre la que se encuentra en custodia, administración o tenencia del Estado; la que este produzca o está obligado a producir; la que tienen quienes administran los servicios y fondos públicos; y la que el Estado capta y está obligado a recolectar(Castro-Buitrago, 2020). Ahora bien, pese a la consagración de este derecho en instrumentos internacionales, podemos decir que en los ordenamientos jurídicos de cada país el acceso a la información es un derecho relativamente nuevo que surge en el marco del Estado democrático de derecho de los años sesenta y setenta. De acuerdo con Sánchez(1995), uno de los primeros antecedentes se da en Finlandia en 1951, seguido de Estados Unidos, que en 1966 expidió el Freedom of Information Act, del cual siguen las leyes del 10 y el 19 de junio de 1970 de Dinamarca y Noruega, respectivamente; y más adelante una ley mucho más garantista sobre esta materia en Suecia en 1974. Aun así, es posteriormente que este derecho pasa a ser parte del ordenamiento administrativo, que hasta el momento se había fundado en el principio del secreto; fue en ese sentido como en Francia se revaloró el acceso a la información pública por medio de la ley del 17 de junio de 1978. En Gran Bretaña, aunque de una forma más limitada, este derecho se reconoce mediante la reforma de 1989 de la ley de secretos oficiales; por su parte, Italia hizo lo mismo a partir de la ley del 7 de agosto de 1980 y España reguló este derecho con la ley 30 de 1992 sobre el Régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común. De esta manera, el reconocimiento del derecho de acceso a la información en el escenario jurídico internacional deviene de la adopción del modelo de Estado democrático de derecho y de la valoración dada en este respecto a la relación entre la administración y los ciudadanos, la cual se caracteriza por la necesidad de las personas de conocer sobre los asuntos que los afectan y de intervenir en ellos. Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 150 E l derecho de acceso a la información en el ordenamiento jurídico colombiano El acceso a la información fue abordado de manera abstracta por el legislador colombiano desde las primeras décadas del siglo XX , siendo la ley 82 de 1935 el primer acercamiento al establecimiento de un sistema nacional de información de estadística sobre los censos agrícolas, industrial, del trabajo, de población, entre otros, para los ministerios y departamentos del nivel central. Lo que años más tarde impulsará la creación del Departamento Administrativo Nacional de Estadística(Dane) mediante el decreto 2666 de 1953, para así tener un manejo técnico de la información relevante para el desarrollo del país(Vélez, 2005). Posterior a dicha norma se encuentra la ley 57 de 1985, por la cual se ordena la publicidad de los actos y documentos oficiales. Por medio de esta legislación se reglamentó el deber que tiene la administración de divulgar los actos y las decisiones de las entidades públicas, de responder a la solicitud de copias de documentos públicos en un término determinado y lo relacionado con la información reservada, así como el tiempo en el que la misma se hará pública. Más adelante el acceso a la información se consagró como un derecho fundamental en la Carta política de 1991, la cual dedica varias disposiciones a esta garantía. Así, en el artículo 15 establece que todas las personas tienen el derecho a conocer las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en los bancos de datos y archivos de entidades privadas y públicas. En el mismo sentido, el artículo 20 reconoce que todas las personas tienen libertad de informar y recibir información veraz e imparcial. Adicionalmente, el artículo 74 reconoce el derecho de acceso a los documentos públicos, salvo por las excepciones legales habidas. En virtud de las disposiciones de la Carta política, la Corte Constitucional ha sostenido en su jurisprudencia que el derecho a la información no hace referencia solamente al derecho a informar, sino también a estar informado, lo cual permite visibilizar la importancia del artículo 74 superior, en el Derecho de acceso a la información 151 entendido que una manera de hacer posible el ejercicio de este derecho y los demás ligados a este es si se garantiza el acceso a los documentos públicos (Corte Constitucional, T-473 de 1992). No en vano se ha sostenido que para la definición del alcance del derecho a la información se debe tener en cuenta que se trata de una garantía de doble vía, lo que quiere decir que involucra tanto a quien informa, denominado también sujeto activo, como a quien es receptor de la información o sujeto pasivo. Este último puede y debe reclamar ante el primero exigiendo la garantía constitucional de cierta calidad de la información, a saber, la veracidad e imparcialidad(Corte Constitucional, T-040 de 2013). En concordancia con lo anterior, la doctrina jurisprudencial constitucional ha distinguido tres manifestaciones del derecho fundamental a la información, a saber: 1) un deber del Estado y de los particulares de dar respuesta respecto a la solicitud de información solicitada; 2) un derecho de todas las personas a recibir información; y 3) un derecho de los profesionales de informar con libertad y responsabilidad social. Así las cosas, se trata de un derecho-deber, en tanto no es un derecho absoluto, sino que impone una carga que condiciona su ejercicio(Corte Constitucional, T-578 de 1993). Ahora bien, según la Corte Constitucional en Sentencia T-729 de 2002, la información se puede catalogar en dos tipos: como personal o impersonal, en razón de los derechos de la intimidad, habeas data y otros derechos ligados; y desde su caracterización cualitativa que se sustenta en su publicidad y la posibilidad de acceder a la misma. Este tipo de información cuenta con la siguiente clasificación: 1) pública o de dominio público, entendida como aquella que puede ofrecerse y obtenerse sin ninguna reserva, así sea información general, privada o personal; 2) semiprivada, aquella personal o impersonal que requiere de un grado mínimo de limitación para su ofrecimiento u obtención; 3) privada, la cual se refiere a la que, personal o no, puede hallarse en el ámbito privado y, por tanto, solo puede ser ofrecida y obtenida por orden de autoridad judicial en cumplimiento de sus funciones; y 4) reservada o secreta, que hace referencia a la que versa sobre información personal y por Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 152 la íntima relación con los derechos fundamentales del titular está reservada a su órbita exclusiva y no puede obtenerse u ofrecerse ni siquiera por autoridad judicial competente. En este panorama jurisprudencial, la Corte Constitucional ha concluido que el derecho de acceso a la información pública permite la materialización de la democracia participativa, dado que fortalece el ejercicio de los derechos políticos de los ciudadanos al formarlos como actores activos y participativos, que controlan las actividades de la administración. Asimismo, ha reconocido que este es una garantía necesaria para proteger otros derechos constitucionales, lo que lo hace un derecho instrumentalizador en tanto, a partir de la información suministrada a la persona solicitante, esta puede activar otros derechos constitucionales y/o legales(Corte Constitucional, T-828 de 2014). Lo anterior ha permitido reconocer que este derecho de acceso es interdependiente de la transparencia en la función pública y la necesidad de la publicidad de la información. En este entendido, Mendoza(2018) afirma que para explicar la naturaleza de esta garantía, conforme a la fórmula que utiliza la Corte Constitucional para demostrar que sí es fundamental, se tiene que: 1) este es un derecho ligado a la dignidad humana, toda vez que por su intermedio es posible lograr la efectividad de otras garantías de la misma jerarquía; 2) existe un consenso dogmático constitucional y en el derecho internacional que lo respaldan con esa naturaleza e interdependiente con las libertades fundamentales; 3) asegura la efectividad de los principios constitucionales de deliberación; y 4) se identifica al Estado como el obligado a suministrar la información pública y a los ciudadanos como los encargados de reclamar. Ante este escenario jurídico, se expidió la ley 1712 de 2014 o ley de transparencia y del derecho de acceso a la información pública nacional, la cual reconoce el derecho de acceso a la información pública como fundamental y, en este sentido, consagra el principio de máxima publicidad para titular universal, según el cual, toda información que se encuentre en posesión, bajo custodia o en custodia de un sujeto obligado es pública y, en esa medida, no puede ser reservada o limitada salvo que exista una consagración cons- Derecho de acceso a la información 153 titucional o legal que establezca lo contrario. De modo que el acceso a la misma genera la obligación correlativa de que se divulgue de acuerdo con los principios de buena fe, manera adecuada, veraz, oportuna y accesible a las solicitudes presentadas. Al atender la figura de sujeto obligado, la referida ley 1712 de 2014 establece que son: 1) todas las entidades públicas de la estructura del Estado (centrales y descentralizadas); 2) los órganos, organismos y entidades estatales independientes o autónomos y de control; 3) las personas naturales o jurídicas, privadas o públicas que presten una función o servicios públicos; 4) cualquier persona natural, jurídica o dependencia que desempeñe una función pública o de autoridad pública, en relación con la información del desempeño de su función; 5) los partidos o movimientos políticos y los grupos significativos de ciudadanos; y 6) las entidades que administren instituciones parafiscales, fondos o recursos de naturaleza u origen público. Respecto al principio de máxima publicidad para titular universal, Tenorio(2017) sostiene que es toda la información en manos del Estado y se presume pública y accesible, donde pese a la existencia de esquemas de publicidad, el titular del derecho puede tener conocimiento de esta de manera simple, rápida y en un lenguaje adecuado. Sin embargo, la ley 1712 de 2014 también dispone que la interpretación del derecho de acceso a la información deberá hacerse adoptando los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, además de los principios del derecho, que son: transparencia, buena fe, facilitación, no discriminación, gratuidad, celeridad, eficacia, calidad de la información y divulgación proactiva de la misma. Con referencia a la restricción del derecho de acceso a la información pública, la Corte Constitucional ha dicho que se considera legítimo el establecimiento de una reserva legal, en las siguientes condiciones: 1) la restricción debe estar autorizada por la ley o la Constitución política; 2) no debe representar una actuación arbitraria o desproporcionada de los servidores públicos; 3) el servidor público debe motivar por escrito la decisión de re- Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 154 servar una información y respaldarla con una norma legal o constitucional que lo permite; 4) la ley fija un límite temporal de reserva; 5) existen sistemas convenientes de custodia de la información; 6) hay control administrativo y judicial de las actuaciones o decisiones reservadas; 7) la reserva opera sobre el contenido del documento público pero no acerca de su existencia; 8) la reserva obliga a los servidores implicados, pero no impide que los periodistas puedan acceder a ella para publicarla; 9) la reserva debe sujetarse a los principios de razonabilidad y proporcionalidad; y 10) deben existir recursos o acciones judiciales para impugnar la decisión de mantener la reserva de cierta información(Corte Constitucional, C-491 de 2007). En cuanto a la reserva de información debido a la protección de la seguridad o defensa nacional, se ha dicho que es un fundamento legítimo constitucionalmente, pero que requiere que en cada caso sean acreditados los derechos o bienes que se verían afectados si se difunde la misma(Corte Constitucional, C-491 de 2007). Vale aclarar que, según lo explica la Corte Constitucional, las normas establecidas para el acceso a la información y documentos públicos no son aplicables a los documentos e información privada, dado que las relaciones entre particulares se desarrollan en el marco de la libertad y autonomía de la voluntad propia, por lo que no pueden existir desequilibrios u obligaciones adicionales para las personas(Corte Constitucional, T-487 de 2017). Al respecto, con la regulación del tratamiento de datos personales promulgada con la ley 1581 de 2012, entre sus principios se encuentra la confidencialidad, la cual exige que todas las personas que tengan concordancia con el tratamiento de datos personales que no sean clasificados como públicos, están en la obligación de garantizar la reserva de dicha información, inclusive cuando se haya terminado la relación laboral con el tratamiento de datos. Para dar claridad a lo mencionado, la ley 1581 de 2012 estipula que los datos sensibles se definen como aquellos que afectan la intimidad de las personas o cuyo uso inapropiado puede generar actos de discriminación, tales Derecho de acceso a la información 155 como origen étnico o racial, opiniones políticas o filosóficas, religión, pertenencia a sindicatos, organizaciones sociales de derechos humanos, partidos o movimientos políticos, vida sexual, datos genitivos o biométricos. En vista de la importancia de esta información se prohibió el tratamiento de los datos sensibles, salvo cuando: 1) el titular haya dado su autorización explícita para dicho tratamiento; 2) se requiera del tratamiento de datos para salvaguardar el interés vital del titular y se encuentra incapacitado física o jurídicamente; 3) el tratamiento sea efectuado en el curso de actividades legítimas por parte de organismos sin ánimo de lucro para fines políticos, filosóficos, religiosos o sindicales, siempre que se aseguren las garantías debidas; 4) el tratamiento sea necesario para un proceso judicial; y 5) el tratamiento tenga una finalidad histórica, estadística o científica(ley 1581 de 2012, artículo 6°). Así las cosas, la Corte Constitucional ha explicado que el derecho fundamental de acceso a la información pública que se encuentra consagrado en el artículo 74 inciso primero de la Carta política de 1991, se encuentra vinculado con el derecho de petición contenido en el artículo 23 del cuerpo normativo en referencia, como quiera se erige como instrumento de esta la garantía, de ahí que se afirme que comparten su núcleo axiológico esencial relativo a la información(Corte Constitucional, T-361 de 2017). En este sentido, el alto tribunal constitucional ha explicado que el derecho de acceso a la información cumple con tres funciones específicas, la primera de ellas es que garantiza el ejercicio de los derechos políticos y la participación democrática, toda vez que permite la formación de ciudadanos activos, críticos, autónomos y deliberantes capaces de ejercer control a la actividad estatal; en segundo lugar, facilita el conocimiento de los presupuestos para el ejercicio de otros derechos debido a su carácter instrumental; y efectiviza la transparencia de la gestión pública(Corte Constitucional, T-361 de 2017). Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 156 E l derecho a la información ambiental como requisito indispensable para participar De acuerdo con lo expuesto, este derecho fundamental de acceso es el que tienen todas las personas de solicitar, tener conocimiento y divulgar información y documentos que estén en poder de las autoridades públicas o aquellos particulares que desarrollen funciones públicas. En materia ambiental se constituye como el derecho de todas las personas a acceder a la información de tipo ambiental escrita, visual o en el medio que se encuentre. De acuerdo con Mendoza(2018), esta garantía se desarrolla en torno a los datos de los recursos naturales en general, permitiendo con ello que las personas desde su individualidad o con la comunidad hagan un control ciudadano, político y judicial a las decisiones legislativas o administrativas que tengan un impacto en el goce al ambiente sano. En ese sentido, el acceso a la información ambiental constituye un elemento necesario e indispensable para hacer efectivos otros derechos, en la medida que, entre mayor sea el acceso y la difusión que los ciudadanos tengan a la información sobre el entorno, se ampliarán los conocimientos, opiniones y visiones sobre los asuntos relacionados con esta materia, así como el aumento en la participación pública en los procesos de toma de decisiones y la concientización sobre la protección del ambiente y los recursos naturales (Casado, 2009). De acuerdo con Machado-Arias(2010), este derecho se define como la facultad que tienen los particulares de acudir al Estado para que les suministre los datos, hechos, ideas u opiniones que se encuentren en cualquier medio susceptible de ser apreciado y/o difundido y, además, como la abstención de impedir que se realicen investigaciones sobre el entorno y todos los elementos que los integran o de actividades o medidas que puedan afectarlo o protegerlo, así como a la salud y seguridad de los seres humanos. Por su parte, Pérez(2011) sostiene que el acceso a la información ambiental hace referencia a los datos, hechos, ideas, noticias u opiniones suscepti- Derecho de acceso a la información 157 bles de ser recibidos, apreciados, almacenados, procesados, difundidos y/o sistematizados, que están relacionados con los factores que hacen parte del ambiente, tales como la biodiversidad, el suelo, el aire, entre otros, y también aquellos concernientes a las actividades o procesos que pueden afectar tanto al entorno como a los recursos naturales o a la salud y seguridad humana. En esos términos, esta garantía tiene como sujeto activo a todas las personas naturales y jurídicas que la soliciten, así como a otras entidades de la administración pública. En cuanto al sujeto pasivo, se reconoce como tal a las autoridades públicas u otros sujetos que actúen en su nombre. Por su parte, este derecho tiene como objeto la información relacionada con los diferentes elementos que hacen parte del ambiente y también sobre las actividades o medidas que lo puedan afectar o proteger(Casado, 2009). Lo anterior hace que el acceso a la información tenga una naturaleza jurídica de derecho fundamental instrumental, dado que es por medio de este que se puede activar la protección de otros derechos constitucionales. Asimismo, conforme sostiene Pérez(2011), se trata de derecho de carácter o interés social debido al bien jurídico que protege, el cual involucra a la colectividad. Herrera, Moreno y Escobado(2013) agregan que el derecho de acceso a la información ambiental se basa en los siguientes presupuestos, a saber, la obligación que tienen las autoridades públicas o aquellas que actúen en su nombre de proporcionar información sobre el ambiente a todas las personas, inclusive cuando se trate de aquella concerniente a actividades o materiales peligrosos para los seres humanos; el derecho individual o colectivo de participar en los procesos de toma de decisiones en asuntos relacionados con el entorno; y la posibilidad de ejercer los recursos judiciales necesarios para obtener una indemnización cuando se esté frente a situaciones de daño ambiental. Ahora bien, vale aclarar que aun cuando no hay una interpretación unánime o universal sobre el concepto de información ambiental, se ha intentado dar un sentido amplio a esta figura incluyendo todos aquellos datos que están Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 158 relacionados con el ambiente y los recursos naturales, lo cual involucra los aspectos culturales y sociales. E l derecho de acceso a la información en el derecho internacional ambiental El derecho de acceso a la información en materia ambiental ha sido consagrado en diferentes instrumentos de carácter internacional y, a su vez, ha sido interpretado por diferentes cortes transnacionales. Para iniciar podemos citar la Declaración de Río sobre el medio ambiente y el desarrollo de 1992, la cual establece en el principio 10 que la participación de todos los ciudadanos interesados constituye el mejor modo de tratar las cuestiones ambientales, por lo que en el ámbito nacional se debe tener acceso adecuado a la información ambiental en poder de las autoridades públicas, inclusive aquella sobre materiales y actividades que representan peligro para las comunidades. Debido a esto, los Estados tienen el deber de facilitar y fomentar la sensibilización y participación de la sociedad civil por medio del acceso efectivo a la información. Asimismo, como resultado de la Cumbre de la Tierra de Río de Janeiro de 1992 se encuentra la Agenda 21, cuya Sección III , relativa al fortalecimiento del papel de los grupos principales, consagra que dado que uno de los elementos necesarios para alcanzar el desarrollo sostenible es la participación de la ciudadanía en las decisiones que la afectan, esto implica el derecho de toda persona, grupo u organización de acceder a la información relativa al ambiente, los productos o actividades que puedan generar impactos en el mismo, así como la relacionada con las medidas que se adoptan para la protección del entorno, lo cual incluye a las mujeres, niños, niñas, adolescentes y jóvenes, grupos étnicos, organizaciones no gubernamentales, trabajadores y sindicatos, comerciantes e industrias, la comunidad científica y tecnológica y agricultores. Derecho de acceso a la información 159 De igual modo, encontramos el Convenio sobre la diversidad biológica 1 , que tiene como objetivo adoptar una serie de medidas tendientes a conservar la biodiversidad, promover el uso sostenible de sus componentes y la participación justa y equitativa en los beneficios derivados de la utilización de recursos genéticos. En este marco de acción, consagra el deber de las Partes contratantes de promover y fomentar la educación, capacitación e investigación científica y técnica en medidas para la identificación, conservación y uso sostenible de la diversidad biológica y sus componentes. De igual modo, establece que los Estados facilitarán el intercambio de información que se encuentre en todas las fuentes públicamente disponibles sobre investigaciones técnicas, científicas, socioeconómicas y conocimientos especializados, autóctonos y tradicionales sobre conservación y utilización sustentable en la materia. Asimismo, este derecho ha sido reconocido y definido por la comunidad internacional en el Convenio de Aarhus de 1998 elaborado por la Comisión Económica de las Naciones Unidas para Europa, el cual establece en el artículo 2° que por información sobre el ambiente debe entenderse a toda aquella disponible en cualquier soporte material, bien sea escrito, visual, oral, electrónico u otro, referente al estado de los elementos del ambiente y la interacción de los mismos, entre ellos el aire, el agua, la atmósfera, la diversidad biológica y sus componentes; así como las actividades o medidas administrativas o los acuerdos, políticas, leyes, planes o programas relacionados con el ambiente que generen o puedan generar efectos sobre el mismo; adicionalmente, involucra asuntos sobre la salud, seguridad y condiciones de vida de los seres humanos, el estado y construcción cultural en la medida en que sean o puedan resultar afectados por el estado de los elementos ambientales o actividades desarrolladas sobre estos. 1 Aprobado por el Estado colombiano mediante la ley 165 de 1994 y declarado exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-519 de 1994. Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 160 De manera concreta, podemos resaltar el artículo 6° del Convenio de Aarhus, el cual consagra que el suministro de la información al público interesado sobre el inicio de procesos ambientales requiere del establecimiento de plazos razonables para que la ciudadanía pueda conocer de ella y adoptar una postura al respecto; abrir espacios de incidencia de la comunidad desde el comienzo de cualquier trámite relacionado con el entorno; la promoción de la intervención de los grupos sociales que pueden ser afectados con la medida que se pretende adoptar; la garantía del acceso gratuito a la información y de espacios de resolución de preguntas, interposición de observaciones, deliberación y formulación de propuestas en torno al proyecto; la garantía de tener en cuenta los aportes de la comunidad en la toma de decisiones y la comunicación respectiva a la comunidad sobre la determinación adoptada, así como su debida motivación(Convenio de Aarhus). En el mismo sentido, la Declaración de Malmö de 2000 establece como uno de los principales desafíos ambientales para el siglo XXI, en relación con el ambiente y la sociedad civil, el relativo al fortalecimiento de su participación en esta materia en todos los niveles, lo cual requiere del acceso a la información sobre este asunto, una amplia participación en la toma de decisiones y el acceso a la justicia ambiental. A su vez, la OEA por medio de la Estrategia interamericana para la promoción de la participación pública en la toma de decisiones sobre desarrollo sostenible de 2001 estableció que la participación significativa y responsable en la toma de decisiones sobre desarrollo sostenible requiere como elemento indispensable el acceso e intercambio de información entre la sociedad civil y los gobiernos, la cual debe ser precisa, pertinente y oportuna. Lo anterior debido a que la información permite elevar el nivel de debate al influir en las opiniones de las partes involucradas, en la medida que el análisis de la misma lleva al planteamiento de soluciones y nuevas opciones. De igual modo, el Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea expidieron la Directiva 2003/4/ CE del 28 de enero de 2003 –que derogó la Directiva 90/313/ CEE el 7 de junio de 1990 sobre el mismo asunto–, relativa a la Derecho de acceso a la información 161 libertad del acceso a la información en materia ambiental. Allí se consagró la garantía que tienen las personas naturales y jurídicas de conocer y difundir la información sobre este asunto que esté en poder de las autoridades públicas u otras entidades en su nombre, así como los plazos y condiciones para poner a disposición la misma, esto en razón a la importancia que tiene la participación de la sociedad en las cuestiones ambientales y en su protección. Asimismo lo ha desarrollado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Caso Di Sarno y otros vs. Italia, No. 30765/08), el cual ha resaltado el deber de las autoridades cuyas actividades peligrosas pueden generar riesgos en la salud humana, de establecer un procedimiento accesible y efectivo que les permita a las personas tener conocimiento a la información apropiada y relevante sobre los riesgos que pueden afrontar. Por su parte, la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos ha reconocido la obligación de los Estados de dar acceso a la información relacionada con las actividades que puedan resultar peligrosas para su salud y el ambiente, pues de acuerdo con su interpretación, permite que las comunidades expuestas al riesgo puedan ser partícipes en la toma de decisiones sobre los asuntos ambientales que las afecten(Caso Centro de Acción por los Derechos Sociales y Económicos y Centro de Derechos Económicos y Sociales vs. Nigeria. Comunicación 155/96). Adicionalmente, la Corte IDH ha sostenido(Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador y Caso Claude Reyes y otros vs. Chile) que el derecho de acceso a la información cobra especial importancia en materia ambiental, dado que se trata de un asunto de interés público, sobre todo cuando se refiere a las actividades y proyectos que pueden tener impacto al respecto, tales como las de exploración y explotación de recursos naturales. De manera general, la Corte IDH (Opinión Consultiva OC -23/17) ha señalado que el derecho de acceso a la información en materia ambiental debe ser respetado y garantizado por los Estados, especialmente bajo la figura de la obligación de transparencia activa, esto es, que de manera oficiosa suministren a las personas la información relacionada con las afectaciones al entorno. Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 162 Asimismo, ha indicado que en el marco de la protección del patrimonio natural esta obligación incluye el deber de brindar mecanismos y procedimientos para la solicitud, recopilación y difusión activa de los datos proveídos por el Estado. Además, la Corte IDH (2015) ha reiterado el deber que tienen los Estados en relación con los pueblos indígenas y demás grupos étnicos frente a proyectos o actividades que puedan afectarlos, de suministrar a estas colectividades información comprensible, es decir, en un lenguaje claro o con ayuda de traducción a sus dialectos propios; suficiente, en el sentido que sea apropiada y completa; y previa, esto es, antes de que se tomen las decisiones al respecto. Por otra parte, se destacan las Directrices para la elaboración de legislación nacional sobre el acceso a la información, la participación del público y el acceso a la justicia en asuntos ambientales, llamadas también las Directrices de Bali del Programa de las Naciones Unidas para el medio ambiente, que fueron adoptadas por su Consejo a partir de la Decisión SS . XI /5, parte A, el 26 de febrero de 2010. Allí se establecieron una serie de pautas que pretenden servir de orientación a los Estados para el cumplimiento efectivo de los compromisos relacionados con el principio 10 de la declaración de Río de 1992. Entre otras cosas, las Directrices de Bali consagraron, respecto al acceso a la información, que toda persona física o jurídica debe poder acceder de manera efectiva, oportuna y asequible a la información ambiental que tengan las autoridades públicas cuando así lo requieran sin que sea necesario demostrar un interés jurídico o de otra naturaleza. Para efectos de lo anterior, este instrumento entiende por información en esta materia la relacionada con la calidad del entorno, el impacto ambiental en la salud y toda aquella relativa a la legislación, políticas y asesoramiento sobre el acceso a esta información. Así las cosas, refiere que los Estados deberían asegurar que en caso de amenazas inminentes de daño al patrimonio natural o la salud humana, la información al respecto se difunda de manera inmediata para con ello permitir a las personas tomar las medidas necesarias para evitar dicho daño. Derecho de acceso a la información 163 Desde el derecho interno, diferentes países alrededor del mundo lo han consagrado como un derecho constitucional de manera explícita, mediante el derecho de libertad de expresión o de la acción de habeas data, especialmente a partir de la década de 2000, debido a la importancia que tiene particularmente para la gestión pública en asuntos de transparencia y rendición de cuentas. En América Latina, según datos de la Cepal, veintidós países cuentan con leyes específicas para el acceso a la información pública, y la mayoría de las leyes relacionadas con el ambiente establecen mecanismos de transparencia activa, que se materializan en sistemas de información ambiental pública disponibles en internet(Cepal, 2018). Finalmente, destacamos el Acuerdo regional sobre el acceso a la información, la participación pública y el acceso a la justicia en asuntos ambientales en América Latina y el Caribe de 2018, el cual es el resultado de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el desarrollo sostenible(Río+20) de 2012 y tiene como objetivo garantizar la implementación plena y efectiva en América Latina y el Caribe de los derechos a la participación pública en los procesos de toma de decisiones ambientales, el acceso a la información ambiental, el acceso a la justicia en esta materia y la creación y fortalecimiento de capacidades para proteger el derecho a la vida de cada persona, de las generaciones presentes y futuras, a vivir en un entorno sano y al desarrollo sostenible. En este escenario, el Acuerdo de Escazú establece en el artículo 2° que la información ambiental comprende cualquiera relativa al entorno y sus elementos y a los recursos naturales que se encuentre en medio escrito, visual, sonoro, electrónico u otro, incluyendo también la información que guarde relación con los riesgos e impactos ambientales, así como aquella sobre la protección y la gestión ambiental. Para garantizar este derecho, el Acuerdo de Escazú determina que cada parte, en aplicación del principio de máxima publicidad, debe permitir al público el acceso a la información ambiental que tiene en su poder, bajo control o custodia. En virtud de ello, el ejercicio de este derecho implica poder solicitar y recibir información de las autoridades sin que sea necesaria su Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 164 justificación ni las razones por las cuales se requiere; ser informado sobre la autoridad competente que tiene la misma; conocer del derecho a impugnar o recurrir por la no entrega de lo demandado. Igualmente, se menciona la obligación que tienen los Estados de facilitar el acceso a estos datos a las personas o grupos en situación de vulnerabilidad y que, además, reciban asistencia para la formulación de peticiones y obtener la respuesta correspondiente. E l derecho de acceso a la información ambiental en el ordenamiento jurídico colombiano Los antecedentes de la información ambiental en Colombia se remiten a las primeras décadas del siglo XX , particularmente a 1935, cuando se destacan las primeras investigaciones relativas a las condiciones ambientales regionales, denominadas“geografías económicas”, que tuvieron como objeto de estudio los departamentos de Atlántico, Antioquia, Bolívar, Boyacá, Caldas y Santander, y en las cuales se analizaron las condiciones históricas y espaciales de dichos lugares. Ese mismo año se creó el Instituto Geográfico Militar, convertido en 1950 en el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, como el que concentra gran parte de la información ambiental del país(Vélez, 2005). Con estos pequeños acercamientos, se iba consolidando la idea de un sistema de información para que, en primer lugar, ciertas entidades tuvieran acceso y, posteriormente, la ciudadanía pudiera también conocerlas y formular preguntas, propuestas e incluso incidir en los procesos de toma de decisiones sobre situaciones relacionadas con el ambiente y los recursos naturales que pudieran afectarlos. Ante este escenario, la Corte Constitucional ha recordado que en Colombia el derecho de acceso a la información ambiental a la sociedad civil se ha logrado constituir como elemento indispensable para el desarrollo del derecho de participación ambiental, en el sentido que este último requiere que los interesados en la intervención en los procesos de toma de decisiones puedan establecer su posición para el diálogo, lo cual exige el suministro de datos como presupuesto para el mejoramiento de la calidad de la participación y Derecho de acceso a la información 165 que se obtengan mejores resultados tanto para el Estado, como para el sector productivo y la sociedad. Esto, teniendo en cuenta que la garantía de este principio es la única forma de elaborar una política de gestión ambiental sustentable(Corte Constitucional, T-361 de 2017). De ahí que el derecho de acceso a la información exija que esta sea accesible, comprensible, oportuna y tenga sentido cultural, porque solo así es posible propiciar mecanismos eficientes de participación(Wilches-Chaux, 2015), entendiendo que este acceso se compone de dos elementos: la generación de información ambiental y la posibilidad de acceder a la misma, los cuales les permiten a las personas participar de manera informada en la toma de decisiones relacionadas con el ambiente(Cepal, 2018). Sobre esto último, la Corte Constitucional ha reiterado que la importancia del derecho de acceso a la información en materia ambiental radica en: 1) la garantía de la participación democrática y el ejercicio de los derechos políticos y de la ciudadanía, al promover la formación de un ciudadano activo, deliberante, autónomo y crítico que ejerza control de las actividades estatales; 2) permitir tener el conocimiento necesario para el ejercicio de otros derechos; y 3) hacer efectivo el postulado de transparencia en la gestión pública. No en vano se ha sostenido que uno de los estadios de eficacia y eficiencia que permiten el aumento de la participación es el acceso a la información, que figura como la etapa en la que es posible, a partir del suministro de datos, documentos, hechos, nociones y mensajes, que la ciudadanía tenga su propio criterio ambiental(Corte Constitucional, T-361 de 2017). En este orden de ideas, en 2006 el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible( MADS ), atendiendo al reconocimiento internacional sobre la importancia de conseguir que la información ambiental fuera puesta a disposición de todos aquellos interesados para lograr los propósitos de desarrollo, y fundado en el potencial de las tecnologías de la información y la comunicación en la promoción del desarrollo sostenible, reconoció el deber de la institucionalidad nacional de buscar la máxima difusión de la misma en materia ambiental, para con ello facilitar los procesos de protección y conservación del Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 166 entorno. En este escenario, elaboró el Documento estratégico de lineamientos de política de información ambiental para Colombia, en que establece los principios orientadores para la política al respecto(Escallón, 2006). Estos son: 1. Recurso estratégico: entiende la información ambiental como un recurso estratégico para el desarrollo nacional, por lo que su gestión debe seguir las directrices establecidas por los lineamientos de política ambiental en Colombia. 2. La función social de la información ambiental: este principio comprende que la información sobre el entorno y los recursos naturales debe dar cumplimiento a una función social, por lo que debe estar disponible para todo aquel que la requiera en las condiciones técnicas para su uso, análisis e interpretación, siempre que la misma no tenga carácter reservado. 3. La información ambiental es patrimonio de la Nación por medio de sus instituciones: este principio hace referencia a que como es producida o recogida por las entidades del Estado hace parte del patrimonio institucional que no puede ser enajenado por terceros. De ahí se desprende una doble responsabilidad: por una parte, los servidores de las entidades que la elaboran o utilizan deben organizarla, conservarla, usarla y manejarla; por otra, los particulares son responsables ante las autoridades competentes por el uso que le puedan dar a la misma. 4. Administración de la información ambiental: su manejo y aprovechamiento debe dar cumplimiento a la naturaleza de la administración pública y a los fines del Estado y de la sociedad, razón por la cual tiene a cargo su administración de las entidades competentes en la gestión ambiental. 5. Calidad de la información ambiental: este principio hace referencia al manejo que se le da a la misma por parte de las entidades con criterios homologables y estándares de calidad, para que así el potencial de uso del ciudadano sea satisfactorio a sus necesidades. Derecho de acceso a la información 167 6. Racionalidad de las inversiones: la información ambiental debe ser manejada con criterios de eficiencia, en el sentido que garantice la racionalidad de las inversiones, máximo retorno a la sociedad y la no duplicación de esfuerzos. 7. Rigor subsidiario: las normas y medidas de gestión de la información ambiental expedidas por las autoridades en los ámbitos regional, departamental, distrital o municipal podrán ser más rigurosas, pero no más flexibles. C onsagración constitucional y legal del derecho al acceso a la información ambiental Como lo hemos visto en el desarrollo de este texto, la Constitución política de Colombia de 1991 se ha caracterizado por contener múltiples disposiciones relativas al ambiente, así como avances significativos respecto a la protección de derechos colectivos y del entorno, lo cual ha llevado a que se le denomine como la Constitución ecológica, por el número de artículos consagrados que buscan dar satisfacción al derecho de la vida digna y a las necesidades básicas en el marco del modelo de Estado social de derecho. En este contexto, la Carta política garantiza en el artículo 74 el derecho de todas las personas a tener la libertad de informar y de recibir información, esto es, acceder a los documentos públicos, salvo en los casos en los que la ley establezca lo contrario. Lo mismo hace el artículo 23, al decir que todas las personas tienen el derecho de petición, según el cual todos los ciudadanos pueden presentar peticiones respetuosas a las autoridades por asuntos de interés general o particular y a recibir respuesta pronta sobre las mismas. Este derecho permite la materialización del derecho de acceso a la información, en el sentido que, por medio del mismo es posible solicitar información de todo tipo, incluida la ambiental. De acuerdo con Lora, Muñoz y Rodríguez(2008), la importancia de su reconocimiento como derecho fundamental ha permitido su protección por medio de las acciones judiciales para su defensa, que pueden ser la acción de tutela o de recursos como el de insistencia. Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 168 Si bien esta consagración constitucional representó un gran avance en torno al derecho de acceso a la información en asuntos ambientales, debemos mencionar que desde la expedición del decreto 842 de 1969, que aprueba los estatutos del Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente(Inderena) se inició un proceso para la organización de los datos e información sobre los recursos naturales del país. Dicho avance tuvo una consolidación relativa con el Código de recursos naturales renovables y de protección al medio ambiente(decreto-ley 2811 de 1974), norma en la que se establecieron algunos lineamientos para el tratamiento de la información ambiental. En este sentido, el título IV , relativo al sistema de información ambiental, dispone que el mismo se organizará y mantendrá actualizado con datos físicos, económicos, sociales, legales y en general de los recursos naturales renovables y del entorno. En desarrollo de lo anterior, en el artículo 21 del decreto-ley 2811 de 1974 se dispone que el sistema de informaciones ambientales procesaría y analizaría, por lo menos los siguientes aspectos: 1) cartografía; 2) hidrometeorología, hidrología, hidrogeología y climatología; 3) edafología; 4) sobre usos no agrícolas de la tierra; 5) el inventario forestal; 6) el inventario de fauna; 7) la información legal del registro y censo; 8) los niveles de contaminación por regiones; y 9) el inventario de fuentes de emisión y contaminación(decreto-ley 2811 de 1974, artículo 21). En concordancia con esto, el mismo decreto dispuso que las entidades oficiales deben suministrar la información que dispongan o que les sea solicitada, que los datos del sistema de información ambiental son de libre consulta y, como tal, que cuando se traten de temas de interés general deben difundirse periódicamente a través de medios eficaces(decreto-ley 2811 de 1974, artículos 22 y 24). A su vez, establece la obligación de los propietarios, usuarios, concesionarios, arrendatarios y titulares de permisos ambientales de recopilar y proveer, sin ningún costo para el sistema de información ambiental, todo lo relacionado con esta materia, especialmente aquella relativa a la cantidad consumida de recursos y elementos ambientales(decreto-ley 2811 de 1974, artículo 23). Derecho de acceso a la información 169 Así las cosas, es evidente que el Código de recursos naturales consideraba por información ambiental la relacionada con los aspectos bióticos y físico-espaciales, sin entrar a considerar las condiciones culturales, sociales, económicas y políticas. Aun con eso, resalta el gran avance que esta concepción de la información del entorno significó para la gestión ambiental participativa(Vélez, 2005). En el mismo sentido, se expidió la ley 26 de 1988 por medio de la cual se crea y organiza el Sistema nacional para la prevención y atención de desastres, que tiene por objetivo atender las fases de prevención, manejo, rehabilitación, reconstrucción y desarrollo de las situaciones de desastre en el país. Por la naturaleza de la materia que trata, estableció como una necesidad contar con información ambiental sobre el territorio y el entorno, particularmente lo relativo con las amenazas por inundaciones, deslizamientos y ocurrencia de sismos y erupciones volcánicas(Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, 2006). Pese al marco normativo vigente hasta ese momento, el Inderena, como entidad responsable de la gestión ambiental nacional hasta 1993, no logró desarrollar de manera exitosa la tarea de organizar los sistemas de información ambiental. Esto llevó a que fuera necesario reorganizar el sector público ambiental colombiano, el cual, a su vez, debía ajustarse a las disposiciones mencionadas en la Constitución política de 1991 y al instrumento internacional Agenda 21 2 , por lo que se expidió la ley 99 de 1993 que, entre otros asuntos, creó el Sistema Nacional Ambiental(Sina) y consagró en el artículo 74 el derecho de petición en materia ambiental, según el cual: Toda persona natural o jurídica tiene derecho a formular directamente petición de información en relación con los elementos susceptibles de 2 La Agenda 21 de la ONU es un instrumento internacional de carácter soft law, aprobado en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el medio ambiente celebrada en Río de Janeiro en 1992. Este documento contiene una serie de acciones para desarrollar mundial, nacional y localmente, tendientes a garantizar los derechos humanos, la protección del ambiente y el desarrollo sostenible. Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 170 producir contaminación y los peligros que el uso de dichos elementos pueda ocasionar a la salud humana de conformidad con el artículo 16 de la ley 23 de 1973. Dicha petición debe ser respondida en 10 días hábiles. Además, toda persona podrá invocar su derecho a ser informada sobre el monto y utilización de los recursos financieros, que están destinados a la preservación del medio ambiente(ley 99 de 1993, artículo 74). En el mismo sentido, el artículo 71 de la ley 99 de 1993, relativo a la publicidad de las decisiones sobre el ambiente, establece que a cualquier persona que solicite por escrito, incluido el interesado, le serán notificadas las decisiones que den por terminada una actuación administración ambiental para la expedición, modificación o cancelación de una licencia o permiso que afecte o pueda afectar el entorno y sea requerida dando cumplimiento a los parámetros legales. Con el fin de hacer efectivo este requisito se crearon las gacetas ambientales, en las cuales es posible identificar las principales decisiones adoptadas por la autoridad ambiental. Es necesario tener en cuenta además que la información ambiental es un elemento esencial para la toma de decisiones sobre esta materia, pues así lo consagra el artículo 1° de la ley 99 de 1993 relativo a los principios y, particularmente el numeral 6 que consagra que la formulación de políticas ambientales debe hacerse a partir de los resultados de los procesos de investigación científica y, en los casos en que exista falta de certeza científica absoluta respecto a la existencia de peligro de daño grave e irreversible, se aplicará el principio de precaución y, cuando haya certeza absoluta, el principio de prevención; asimismo, en el numeral 11 se dispone que los estudios de impacto ambiental son el instrumento básico para la toma de decisiones relacionadas con la construcción de obras y actividades que afecten de manera significativa al medio natural o artificial. Con posterioridad a esta ley se expidió el decreto 1600 de 1994, por medio del cual se reglamentó parcialmente el Sistema Nacional Ambiental en lo relativo a los Sistemas Nacionales de Investigación Ambiental y de Información Ambiental. En el artículo 1° –actualmente compilado en el artículo Derecho de acceso a la información 171 2.2.8.9.1.1 del decreto único reglamentario 1076 de 2015– se dispuso que el Sina está integrado por los datos, bases de datos, estadísticas, información, sistemas, modelos, información bibliográfica y documental, colecciones, reglamentos y protocolos que regulen esta materia relacionada con el manejo de la información y su movilidad. Sobre los actores institucionales que conforman el Sina podemos referirnos al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, máxima autoridad de la gestión y política ambiental del país; Parques Nacionales Naturales de Colombia; las Corporaciones Autónomas Regionales y las Corporaciones de Desarrollo Sostenible; los institutos de investigación ambiental adscritos o vinculados al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible; y las entidades públicas, privadas o mixtas que desarrollen actividades de producción de información, investigación científica y desarrollo tecnológico en materia ambiental(Uribe, 2007). Adicional a ello, la base institucional encargada del apoyo científico y técnico del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, en aras de brindar la información requerida para la definición de políticas, normas, evaluación de impactos ambientales generados por las actividades económicas, así como establecer la situación de los recursos naturales en el territorio nacional, está compuesta por: el Instituto de Hidrología, Metereología y Estudios Ambientales(Ideam); el Instituto de Investigaciones Marinas y Costeras“José Benito Vives de Andreis”(Invemar); el Instituto de Investigación de Recursos Biológicos“Alexander von Humboldt”; el Instituto Amazónico de Investigaciones Científicas“Sinchi”; el Instituto de Investigaciones Ambientales del Pacífico“John von Neumann”; los centros de investigaciones ambientales y las universidades públicas y privadas, especialmente del Instituto de Ciencias Naturales de la Universidad Nacional de Colombia y de la Universidad de la Amazonia(artículo 16 de la ley 99 de 1993). También está el Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, reglamentado por la ley 29 de 1990 y modificado por la ley 1286 de 2009, que tiene entre sus objetivos específicos el desarrollar los sectores productivo, Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 172 social y ambiental de Colombia a partir del fortalecimiento de la información técnica y científica sobre el modelo social, el entorno y económico del país, de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente. En el mismo sentido, el decreto 1076 de 2015, que reglamenta lo relacionado con las licencias ambientales, menciona la participación de las comunidades y determina que deben ser informadas del alcance del proyecto que se encuentra en trámite de licenciamiento, especialmente en lo relativo a los impactos y medidas de manejo propuestas, valorando e incorporando cuando sea pertinente los aportes que realicen durante el proceso. Igualmente, establece el acceso a la información como el derecho que tiene toda persona natural o jurídica de formular directamente, a partir de petición de información, todo lo concerniente a los elementos susceptibles de producir contaminación y peligros que el uso de dichos elementos pueda generar en la salud humana. Además, en el artículo 49 se reitera que la información ambiental es un presupuesto indispensable para la toma de decisiones en los trámites de licenciamiento ambiental. Por otro lado, la ley estatutaria 1755 de 2015, que regula el derecho de petición, consagra en el artículo 1° la facultad que tiene toda persona de presentar peticiones respetuosas a las autoridades, por razones de interés general o particular y de obtener resolución pronta, completa y de fondo. Así, se entiende que toda petición que inicie cualquier persona ante las autoridades implica el ejercicio del derecho constitucional contenido en el artículo 23, sin que sea necesario invocarlo. Entre las actuaciones que se pueden solicitar está la solicitud de información, consulta, examen o copias de documentos, los cuales pueden ser sobre asuntos ambientales. De igual modo, se establece que el ejercicio del derecho de petición es gratuito y puede realizarse sin necesidad de un abogado o de una persona mayor de edad, cuando se trate de menores de edad. Para resolver las modalidades solicitadas mediante el derecho de petición, se establece un término de quince días siguientes a su recepción, so pena de sanción disciplinaria. No obstante, las peticiones de documentos y Derecho de acceso a la información 173 de información deben resolverse dentro de los diez días siguientes a su recepción, y en caso de no darse respuesta en este tiempo se entenderá que la solicitud ha sido aceptada y, por tanto, la administración no puede negar la entrega de dichos documentos, dentro de los tres días siguientes. Por otro lado, las peticiones que hagan una consulta a las autoridades, relacionadas con la materia a su cargo, se resolverán dentro de los treinta días siguientes a su recepción. Ahora bien, si la información solicitada mediante el derecho de petición es de tipo reservada y así lo comunica la entidad, el solicitante puede recurrir al recurso de insistencia ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de acuerdo con los parámetros de la ley 1755 de 2015, caso en el cual será tarea del operador de justicia determinar si hay lugar a reserva o si, por el contrario, la desestima, caso en el cual le ordenará a la entidad entregar la información solicitada por el peticionario. J urisprudencia constitucional sobre el derecho de acceso a la información ambiental Como nota preliminar, podemos traer a colación lo que ha determinado la Corte Constitucional en relación con las funciones esenciales que cumple el derecho de acceso a la información. Estas son: 1) garantizar la participación democrática y el ejercicio de los derechos políticos; 2) ser un instrumento que le permite a la ciudadanía conocer las condiciones para el ejercicio de otros derechos; y 3) garantizar la transparencia de la gestión pública y un mecanismo de control ciudadano, en cumplimiento de los principios de publicidad y transparencia de la información pública. De manera concomitante se ha dicho que este derecho le impone dos deberes al Estado, a saber: 1) proporcionar información clara, completa, oportuna, cierta y actualizada sobre su actividad a quien lo requiera; y 2) velar por la preservación y el mantenimiento de la información sobre su funcionamiento(Corte Constitucional, C-644 de 2017). Ante este panorama, la Corte Constitucional ha sostenido que el derecho de acceso a la información en materia ambiental tiene una íntima relación Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 174 con el cumplimiento de la función a cargo del Estado descrita en el artículo 80 de la Carta política, sobre la planificación y el manejo de los recursos naturales, en la medida que se requiere de información científica y técnica para un mayor grado de efectividad en la tarea de proteger el entorno(Corte Constitucional, C-644 de 2017). Así las cosas, el tribunal constitucional ha señalado que el derecho de acceso a la información permite la eficiencia y eficacia de la participación, ya que se erige como la etapa en la que los intervinientes interesados en incidir en los procesos de toma de decisiones ambientales identifican los datos, documentos, hechos, nociones y mensajes para la construcción de un criterio propio y así hacer parte en las etapas subsiguientes de debate, concertación, decisión, gestión y fiscalización. En ese sentido, la participación ciudadana puede ser eficaz siempre que abra espacios de información, comunicación y diálogo, porque solo por medio del conocimiento integral sobre los asuntos que se abordarán, es posible la apertura de cambios ideológicos y actitudinales en relación con la percepción y actuación de los involucrados(Corte Constitucional, T-361 de 2017). En ese orden de ideas, se ha afirmado que, en asuntos ambientales, el derecho de acceso a la información es un prerrequisito para la participación pública en la toma de decisiones, porque solo la información relevante y completa permite que la sociedad pueda expresar su opinión frente a los procesos que la afectan, además de controlar y emprender las acciones a las que haya lugar(Corte Constitucional, SU-133 de 2017). Lo anterior en virtud del principio de participación, que en materia ambiental se ha afirmado que la misma debe ser deliberada, consciente y responsable, de acuerdo con el principio argumentativo entre los intervinientes. De ahí que se adopte un modelo de decisión que percibe a la comunicación como medio para la transformación de opiniones, análisis y la formulación de argumentos basados en el flujo de información entre las autoridades y la ciudadanía. Esto no supone que la participación en materia ambiental se agota con la socialización o con permitir el acceso a la información, pues como Derecho de acceso a la información 175 lo hemos analizado a lo largo de este texto, lo que se busca es la deliberación y concertación de intereses entre las autoridades y la ciudadanía en torno a la conservación ambiental y el desarrollo sostenible(Corte Constitucional, T-361 de 2017). C ontenido de la información ambiental en C olombia En Colombia no hay una ley que hable directamente sobre el acceso a la información ambiental, es decir que tenga relación directa con aspectos que incluyan temas de fauna, flora, agua, clima, suelo, aire, residuos y recursos naturales en general, así como de los proyectos, actividades, planes, programas y disposiciones que afectan o pueden generar impactos en el entorno y los recursos, tanto positivas como negativas. Esto puede superarse con la ratificación del Acuerdo de Escazú. Es importante precisar que en estos asuntos solo se encuentran restringida la información relacionada con los recursos genéticos por motivos de propiedad intelectual y aquella referente a proyectos que manejan materiales como explosivos que requieran de protección especial por seguridad. En ese entendido, se han creado algunos sistemas de información pública y oficial que contienen lo relacionado con biodiversidad, cambio climático, recursos hídricos, calidad del aire, recursos forestales, entre otros. Por ello, a continuación presentaremos algunos de estos sistemas. Sistema de Información Ambiental para Colombia(Siac) Como decíamos, la expedición de la ley 99 de 1993 permitió iniciar la reorganización de la información ambiental en Colombia desde el sector público, pues esta se encontraba en poder de diferentes entidades públicas y privadas y no había sistematización de la misma ni estándares para su recolección y provisión, lo cual innegablemente impedía su uso en diferentes situaciones (Lora, Muñoz y Rodríguez, 2008). Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 176 En virtud de la necesidad de un sistema articulado de información ambiental, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible(anterior Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial) se encargó de ser el ente gestor de la creación y desarrollo del Sistema de Información Ambiental de Colombia(Siac), que definió como“el conjunto integrado de actores, políticas, procesos y tecnologías involucradas en la gestión de la información ambiental del país, para facilitar la generación de conocimiento, la toma de decisiones, la educación y, la participación social para el desarrollo sostenible”(Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, 2007). En este sentido, el objetivo del Siac es garantizar la generación de información ambiental oportuna y adecuada relativa al estado del ambiente y de los recursos naturales, así como la presión que las actividades humanas ejercen sobre él, y servir de soporte para los procesos de planeación y gestión ambiental(Lora, Muñoz y Rodríguez, 2008). Ahora bien, el Siac no solo contiene información ambiental de tipo legal, sino que también integra información del ambiente y los recursos naturales desde diferentes disciplinas, lo cual permite la articulación de las distintas áreas del conocimiento en materia ambiental a partir de datos de carácter científico, económico, social, cultural, legal y más(Mendoza, 2018). Así las cosas, la estructura del Siac se integra por el campo de acción de las materias fundamentales que maneja, que incluyen asuntos relativos a la naturaleza tales como biodiversidad, aire, suelo, agua y bosques, así como los que se relacionan con los seres humanos, como lo son los socioeconómicos. En concordancia con lo anterior, el Siac 3 , de acuerdo con el artículo 2.2.8.6.5.1 del decreto 1076 de 2015 está conformado por dos grandes sistemas: el Sistema de Información Ambiental( SIA ), encargado del seguimiento de la calidad y el estado del ambiente y los recursos naturales; y el Sistema de 3 Para más información, consultar la página oficial: http://www.siac.gov.co/web/siac/siac_ general Derecho de acceso a la información 177 Información para la Planeación y Gestión Ambiental(Sipga), que tiene a su cargo los sistemas para el seguimiento y evaluación del Plan de gestión ambiental y regional y el Plan de acción cuatrienal. Este artículo señala también que“el diseño del Sistema de Información Ambiental para ColombiaSIAC , será liderado por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y su implementación será coordinada por el Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales-Ideam”. De acuerdo con Uribe(2007), el Siac tiene como competencia generar, analizar, procesar, almacenar, intercambiar y divulgar la información relacionada con la gestión y la investigación ambiental en Colombia, lo cual involucra los aspectos ecológicos o naturales con los culturales y socioeconómicos y su relación con los impactos sobre el estado del ambiente. Así, el Siac se concibe como un sistema de sistemas que tiene una arquitectura propia y garantiza el acceso y la distribución de la información del entorno y los recursos naturales. En ese sentido, a continuación presentamos lo que el Siac entiende por cada uno los subsistemas que lo integran: 1. SIA para el seguimiento de la calidad y estado del ambiente y los recursos naturales, se define como el conjunto de actores, políticas, procesos y tecnologías sobre la información del uso y aprovechamiento, vulnerabilidad y sostenibilidad del ambiente en los ámbitos continental y marino del territorio nacional. Su objetivo es la identificación de los ecosistemas, recursos naturales y regiones prioritarias en términos de investigación, protección, recuperación o manejo sostenible, así como el reconocimiento de la presión antrópica crítica sobre el entorno y el desarrollo de normas para su prevención y mitigación(Uribe, 2007). Los subsistemas del SIA , son: a. Sistema de Información de Recurso Hídrico( SIRH ): el cual se define como el conjunto de elementos que articula y estandariza el registro, manejo y consulta de sistemas, bases de datos, datos, estadísticas, información documental y bibliográfica, reglamentos y protocolos relacionados con la gestión integral del recurso hídrico. Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 178 Su estructura se fundamenta en cuatro ejes: la oferta, la demanda, la calidad y la gestión del agua. b. Sistema de Información sobre Biodiversidad( SIB ): es una iniciativa nacional y colaborativa que utiliza las mejores tecnologías para brindar acceso a la libre información sobre la diversidad biológica de Colombia, para la construcción de una sociedad sostenible. Esto pretende facilitar la publicación en línea de los datos sobre biodiversidad y el acceso a audiencias, que se apoyen en la gestión integral y eficiente de la misma, por medio de la integración, publicación y consulta de información sobre diversidad biológica de fácil acceso para los usuarios. c. Sistema de Información Ambiental Marina(Siam): cuyo objetivo es el desarrollo de instrumentos de almacenamiento, análisis y gestión de la información ambiental y de uso de recursos marinos y costeros del país como herramientas de apoyo en la generación de conocimiento, la toma de decisiones y la gestión para el desarrollo sostenible en el marco de la participación ciudadana. Sus ejes temáticos de investigación se fundamentan en la biodiversidad, la vigilancia de los ambientes marinos, el aprovechamiento eficiente de los recursos marinos, la convivencia segura con la naturaleza y el apoyo a la gestión integral del entorno. d. Registro Único de Ecosistemas y Áreas Ambientales( REAA ): la creación y reglamentación de este registro está a cargo del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. Su objetivo es la identificación y priorización de ecosistemas y áreas ambientales en el territorio nacional, en las cuales se pueden implementar pagos por servicios ambientales y otros incentivos e instrumentos destinados a la conservación del entorno y los recursos naturales. Tales ecosistemas prioritarios tienen especial importancia por sus valores de biodiversidad y la oferta de servicios ecosistémicos. Derecho de acceso a la información 179 e. Sistema de Información sobre Calidad del Aire(Sisaire): almacena, transfiere, procesa y permite consultar la información unificada e integrada sobre las redes de calidad del aire del país, generada por los sistemas de vigilancia de calidad de aire que están a cargo de las autoridades ambientales regionales y urbanas; mantiene informados a los ciudadanos e instituciones encargadas de la investigación ambiental; estudia los índices e indicadores y conoce la información relacionada con la calidad del aire en el país, su ubicación y el tipo de equipos usados para su reporte. f. Sistema Nacional de Información Forestal ( SNIF ): es la herramienta informática que compila el sistema de información del programa de monitoreo de bosques. Su objetivo es capturar, analizar, procesar y difundir los datos relativos a los ecosistemas boscosos con calidad, transparencia, objetividad y eficiencia de las instituciones públicas que generan información forestal en el país. Entre los datos que se pueden encontrar en este sistema está la ubicación, el volumen anual de aprovechamiento, movilizado y decomisado de madera y de productos no maderables regional y nacionalmente; el uso potencial y actual de los recursos forestales, las especies comerciales y las áreas afectadas por incendios forestales. g. Sistema de Monitoreo de Bosques y Carbono para Colombia( SMBYC ): comprende el conjunto de herramientas, procedimientos y profesionales especializados que generan información sobre el lugar, la fecha y los motivos de los cambios en la superficie y en los contenidos de carbono en los bosques del país. Para alcanzar dicho cometido el sistema desarrolla entre sus actividades la identificación y el reporte de la superficie de bosque natural; la generación de metodologías para la cuantificación anual de la deforestación en el ámbito nacional; la información trimestral de alertas tempranas de deforestación; la caracterización y simulación de causas y agentes de deforestación; y el monitoreo de carbono almacenado en los bosques. Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 180 h. Registro de Generadores de Residuos o Desechos Peligrosos(Respel): hace referencia al instrumento de información oficial, normalizada, homogénea y sistemática relativa a la generación y manejo de residuos o desechos peligrosos, provenientes del ejercicio de ciertas actividades productivas y sectoriales del país. Este sistema está diseñado por módulos que dependen del tipo de usuario que acceda, es decir, está el módulo diligenciamiento(para generadores); de administración regional o local(para autoridades ambientales) y de administración nacional(para el Ideam). i. Registro Único Nacional de Áreas Protegidas(Runap): herramienta creada para que cada una de las autoridades ambientales registre las áreas protegidas que se encuentran bajo su jurisdicción, para con ello lograr un consolidado como país de las áreas que integran el Sistema Nacional de Áreas Protegidas(Sinap). j. Sistema de Información Ambiental Territorial del Pacífico Colombiano(Siat-PC): se distingue por ser el conjunto de actores, políticas, procesos y tecnologías que están involucrados en la gestión de la información ambiental, la toma de decisiones, la educación y la participación social en el Pacífico colombiano. Este sistema tiene como objetivo integrar la información del entorno del Pacífico colombiano y facilitar su uso y acceso en los procesos regionales y nacionales que permitan el desarrollo sostenible de la región y en beneficio de la población que allí habita. k. Sistema de Información Ambiental Territorial de la Amazonia Colombiana(Siat-AC): se identifica como el conjunto de actores que, a partir de acuerdos y objetivos comunes, trabajan en torno de la gestión de información ambiental de la región amazónica colombiana, para así lograr los objetivos del desarrollo sostenible en esta área y apoyar los procesos nacionales y regionales mediante el diseño de políticas, investigación, desarrollo, educación, protección, extracción de recursos naturales y gestión ambiental en la Amazonia con participación de la comunidad. Derecho de acceso a la información 181 l. ANNA Minería: es una plataforma digital que integra la información minero ambiental del país, con el objetivo de impulsar el desarrollo sostenible de la actividad minera en Colombia, por medio de la promoción de la protección ambiental, la legalidad y la transparencia en esta materia. Mediante este sistema de información se busca que los ciudadanos, inversionistas y los distintos actores del sector minero tengan acceso a una única plataforma actualizada para radicar, hacer seguimiento y manejar las propuestas de contratos de concesión, títulos mineros y cualquier otro proceso que verse sobre este asunto. m. Registro Único Manufacturero( RUA ): el cual se constituye como el instrumento para los sistemas de información de los recursos naturales renovables, que tiene como objetivo la recolección de la información relativa al uso, aprovechamiento o afectación de los recursos naturales renovables por el desarrollo de las actividades que se realizan en el marco de la industria manufacturera. 2. En segundo lugar está el Sistema de Información para la Planeación y Gestión Ambiental(Sigpa), que es el conjunto de actores, políticas, procesos y tecnologías que tienen como propósito conocer y evaluar los procedimientos de la gestión ambiental de Colombia. Este sistema está a cargo del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y tiene como propósito la orientación instrumental y política de la gestión ambiental del país. Entre los subsistemas que lo componen podemos mencionar: a. Sistema Nacional de Evaluación de Gestión y Resultados (Sinergia): tiene como propósito la generación de información de calidad para los procesos de toma de decisiones, como medida para la efectividad de la formulación y ejecución de las políticas establecidas en el Plan nacional de desarrollo, especialmente en lo concerniente al seguimiento de sus avances y de los programas del gobierno. Está integrado por el conjunto de lineamientos, instancias, herramien- Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 182 tas, procedimientos y metodologías de seguimiento y evaluación para la orientación de la gestión del Estado(artículo 2.2.7.1.1.1. del decreto 1082 de 2015). b. Ventanilla Única de Trámites Ambientales(Vital): es el instrumento mediante el cual las autoridades ambientales de Colombia autorizan los trámites administrativos ambientales que se configuran como prerrequisito para la ejecución de proyectos, obras o actividades, en cumplimiento de los principios de eficiencia, eficacia y transparencia de la gestión pública. Así como también se pueden consultar los expedientes de los proyectos e información relacionada con las audiencias públicas y otras actuaciones de la Agencia Nacional de Licencias Ambientales(Anla). 3. Además de los sistemas de información mencionados, están aquellos que se encuentran bajo la dirección del Anla, entre ellos: a. El Sistema de Análisis Geográfico de Información en el Licenciamiento Ambiental en la Anla(Agil), en el cual se encuentra el Sistema para el Análisis Geográfico de Información en el Licenciamiento Ambiental a cargo la Anla(Sigweb), como herramienta en la que es posible visualizar y consultar gráfica y dinámicamente la información geográfica de las diferentes entidades que producen datos necesarios para decidir la viabilidad socioambiental de proyectos presentados a la Anla en los trámites de licenciamiento ambiental. Ahora bien, los contenidos que se encuentran en esta plataforma son propiedad de los autores, pero han sido consolidados por esta entidad en aras de garantizar la transparencia, eficiencia y eficacia en el acceso a la información. b. El Sistema Único de Información de Trámites y Procedimientos (Suit): la Anla dispone de esta herramienta que consagra lo relativo a la información y publicidad, según la cual para que un trámite o un requisito sea exigible u oponible a un particular, debe encontrarse en un listado de trámites del Departamento Administrativo de la Derecho de acceso a la información 183 Función Pública correspondiente. En ese entendido, la Anla pone a disposición de los interesados en su página web los trámites que se encuentran inscritos en la entidad. Además de lo anterior, podemos decir que las Corporaciones Autónomas Regionales, Corporaciones para el Desarrollo Sostenible y demás entes territoriales deben permitir, como entidades públicas y en ejercicio de sus funciones, el acceso a la información ambiental de acuerdo con los parámetros descritos. La iniciativa EITI como una alternativa para acceder a la información ambiental La posibilidad real de acceder a la información ambiental implica contar con diversas alternativas y estrategias para proteger el entorno. En este escenario se destaca cómo en los últimos años se ha establecido una alianza entre gobiernos, empresas y redes de la sociedad civil conocida como Comité Tripartito 4 , para transparentar las cuentas públicas y privadas del sector extractivo, con el objetivo de publicar los pagos que hacen dichas empresas y los ingresos que el Estado recibe y, de esta forma, prevenir hechos de corrupción. Dicha alianza es conocida como la Iniciativa para la Transparencia de las Industrias Extractivas( EITI : Extractive Industries Transparency Initiative). Desde EITI se busca garantizar que las cuentas sobre los recursos mineros y de hidrocarburos sean transparentes( EITI Colombia, 2015), para lo cual se requiere la producción de informes exhaustivos que incluyan, además de alguna información contextual sobre el sector en un país, la divulgación completa por parte de los gobiernos de los ingresos obtenidos provenientes de dichas industrias y de todos los pagos significativos a los mismos por las empresas dedicadas a actividades gasíferas y mineras. Los resultados correspondientes deben contar con el seguimiento y la veeduría social y deben ser 4 Un grupo conformado por el gobierno, representantes de la industria y representantes de la sociedad civil decide cómo debe funcionar su proceso del EITI . Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 184 conciliados posteriormente por un administrador independiente. Además, el proceso es supervisado por el mencionado Comité Tripartito. En la tabla 2 se presentan los beneficios de esta estrategia de información. T abla 2. B eneficios de la EITI Para el Estado Los procesos de diálogo y transparencia en el nivel nacional y regional generan mayor confianza de la población y propician mayor gobernabilidad. Mejora el clima de inversión, pues el gobierno da señales claras de que está comprometido con fortalecer la transparencia y la rendición de cuentas respecto de los ingresos provenientes de la explotación de sus recursos naturales. Le permite al Estado mostrar su compromiso de invertir los ingresos provenientes de las industrias extractivas en el bienestar de la población del país. Para las empresas Las buenas prácticas en transparencia mejoran la reputación y la imagen empresarial. A mayor transparencia menor corrupción, con lo cual mejora la estabilidad política y de esta manera no se ponen en riesgo las inversiones. La transparencia financiera puede mejorar el clima para la inversión nacional y extranjera y la confianza de la población. Fuente: Elaboración propia con datos de EITI , 2015. Para la sociedad civil Permite vigilar que los ingresos provenientes del sector extractivo contribuyan al desarrollo sostenible y a la reducción de la pobreza. El conocimiento público de los ingresos y gastos de los gobiernos regionales y municipales contribuye al debate público y ayuda a tomar decisiones adecuadas para el desarrollo sostenible. La transparencia y la rendición de cuentas contribuyen a verificar si los pagos que hacen las empresas del sector extractivo al Estado se invierten en el bienestar de los ciudadanos y ciudadanas. Es de resaltar al respecto que en la Iniciativa EITI la divulgación de información relacionada con los gastos sociales y el impacto del sector extractivo en la economía ayuda a las partes interesadas a evaluar si dicho sector genera los impactos económicos y sociales deseados. En el caso de los requisitos del EITI relacionados con los gastos sociales y económicos se incluyen: los gastos Derecho de acceso a la información 185 sociales de las empresas; los gastos cuasi fiscales de las empresas de participación estatal y un resumen de la contribución del sector extractivo a la economía. La divulgación de los datos de la industria extractiva sirve de poco si no existe una conciencia pública y una comprensión sobre el significado de las cifras, así como un debate público sobre el mejor uso que se les puede dar a los ingresos provenientes de los recursos naturales. Los requisitos EITI relacionados con los resultados y el impacto tienen como propósito asegurar que las partes interesadas estén involucradas en un diálogo sobre el manejo de los ingresos de los recursos naturales. Los informes EITI conllevan el desarrollo de los Principios EITI en tanto contribuyan al debate público. También es esencial que las lecciones aprendidas durante la implementación sean ejecutadas, que se expliquen las discrepancias identificadas en los informes y, en caso necesario, se aborden, y que la implementación del EITI tenga una base estable y sostenible( EITI , 2015). En Colombia la iniciativa EITI ha sido liderada por el Ministerio de Minas y Energía, entidad encargada de trabajar en la preparación e implementación de la Candidatura EITI Colombia en el marco de la Política de buen gobierno, la cual tiene como pilar fundamental el fortalecimiento de la transparencia y la lucha contra la corrupción en tres ámbitos: fortalecimiento institucional, participación y control ciudadano, y adopción de estándares e iniciativas multilaterales( EITI Colombia, 2015). De esta forma, Colombia fue aceptada como país“candidato” a este estándar a partir del 15 de octubre de 2014, buscando con esto proveer información exacta, oportuna, contextualizada y socialmente útil para fortalecer la transparencia en la cadena de valor 5 del sector extractivo en beneficio del desarrollo sostenible local y nacional(Lozano y Freyle, 2017). 5 Clare Short, presidenta del EITI , señala que los requisitos de la cadena de valor extractiva abarcan: una primera supervisión a cargo del grupo multipartícipes, seguida de los marcos jurídicos e institucionales, exploración y producción, recolección de ingresos, asignación de ingresos y, finalmente, gastos sociales y económicos, y resultados(Short, 2016). Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 186 Por parte del gobierno hacen parte la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, responsable del recaudo de impuestos, y el Departamento Nacional de Planeación, entidad que ejerce la Secretaría Técnica de la Comisión Rectora del Sistema General de Regalías. Son representantes de la industria extractiva Ecopetrol S . A , la Asociación Colombiana de Petróleo y la Asociación Colombiana de Minería. Los representantes actuales de la sociedad civil, designados por elección, son el Foro Nacional por Colombia, la Universidad Externado de Colombia y Transparencia por Colombia. De esta forma, el Comité Tripartito Nacional en el país establece el Plan de acción nacional 6 , que busca: 1) producir la información en el marco del objetivo general de EITI Colombia; 2) divulgar la información que se produzca garantizando el cumplimiento del estándar EITI ; 3) adelantar una estrategia de comunicaciones para públicos diferenciados nacional y localmente; 4) promover el uso efectivo de la información provista en el marco del estándar de la iniciativa( EITI Colombia, 2015). El Plan de acción nacional tiene como objetivo proveer información veraz, oportuna, contextualizada y socialmente útil para fortalecer la transparencia en la cadena de valor del sector extractivo en beneficio del desarrollo sostenible local y nacional(Lozano y Freyle, 2017). Con la iniciativa se pretende promover la divulgación de contratos, observando únicamente las limitaciones impuestas por la ley de transparencia y del derecho de acceso a la información pública nacional. Asimismo, se inicia con la opción que las empresas tendrían de divulgar los pagos realizados por concepto de gasto social voluntario, en complemento al gasto social obligatorio ya contemplado por el estándar, así como divulgar datos sobre empleo indirecto, en complemento a las cifras de empleo directo que señala el estándar. 6 Se destaca que, entre 2013 y 2014 representantes del gobierno nacional, de empresas del sector extractivo y de la sociedad civil participaron en la preparación del Plan de acción para la implementación de EITI en Colombia. El Plan, aprobado en agosto de 2014, fue considerado y aceptado por el Directorio Internacional de EITI en octubre del mismo año. Para profundizar al respecto se sugiere ver: http://www.mesatransparenciaextractivas.org/#sthash.x2QxN1bE.dpuf Derecho de acceso a la información 187 En consecuencia, esta iniciativa debe verse como una de varias posibilidades de contar con información ambiental, pero es importante que la sociedad civil y los órganos de control efectúen contrastación con el fin de establecer los beneficios y la transparencia en los destinos de dichos recursos, es decir, de los pagos e ingresos del sector extractivo. La EITI apunta a abordar este problema aumentando la información pública para exigir en forma más eficaz al gobierno local que rinda cuentas sobre los ingresos provenientes de los recursos naturales. Consideramos entonces que es necesario avanzar en procesos de divulgación que permitan hacer realidad el compromiso de los países como implementadores del EITI , para que la información llegue a todos los sectores y se constituya en un elemento para tener en cuenta en la gestión ambiental. Para finalizar este aparte es importante precisar que, teniendo en cuenta los estándares de acceso a la información, toda persona es titular de este derecho humano universal(Convención Americana, artículo 13 y demás instrumentos internacionales referidos) y que en asuntos ambientales no es necesario demostrar interés o afectación para reclamarlo ya que estamos en defensa de lo público o de lo colectivo y, en consecuencia, las instituciones tienen la obligación de responder de manera oportuna, completa y accesible a las solicitudes que le sean formuladas. Este derecho se encuentra relacionado con la obligación de transparencia, ya que las instituciones estatales tienen la obligación de suministrar al público la máxima cantidad de información de manera sencilla y permanentemente actualizada. En estos tiempos de pandemia, es importante que los ciudadanos cuenten con medios tecnológicos para hacer uso de esta información dado que han tomado mucha importancia, entre otras herramientas, los datos, informes y estadísticas suministrados por medios virtuales. Es importante también que los diversos sistemas de información ambiental cuenten con elementos que posibiliten contrastar y cotejar los datos de las instituciones ambientales, teniendo en cuenta que muchas de ellas tienen que ver con asuntos similares. Promocionar escenarios de intercambio de in- Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 188 formación puede ser importante y aportaría a la solución de muchas de las problemáticas asociadas con el uso de los bienes y servicios ambientales. De los resultados debe darse cuenta a la sociedad en general, estableciendo mecanismos de acceso que atiendan a los intereses de las personas por conocer sobre estos asuntos, en especial en relación con la adopción de decisiones que puedan afectarlas. Se sugiere tener presente los trabajos de investigación realizados por los centros privados y las instituciones de educación superior que constantemente están promoviendo proyectos sobre asuntos relacionados con el entorno y los recursos naturales. De otro lado, consideramos pertinente también tener en cuenta los saberes y la información que manejan las comunidades, en especial sobre el uso de los recursos, entre los que se destacan, por ejemplo, los usos agrícolas, medicinales, etcétera. Esta información de los pueblos indígenas y demás grupos étnicos se ha convertido en una fuente de saberes para los científicos en diferentes áreas del conocimiento y en un instrumento para superar las problemáticas que se presentan en distintos problemas, como el cambio climático, la degradación ecosistémica y formas de desarrollo sostenible, por lo que se deben reconocer y divulgar en los sistemas de información ambiental conforme a sus usos y costumbres y respetando sus derechos sobre estos conocimientos(Vargas-Chaves, Rodríguez y Blumenkranc, 2020). Además, según Guerrero-Ruiz(2020), la participación tiene como presupuesto su ejercicio informado, por lo que debe dársele un valor jurídico a la información y al conocimiento a partir de dos grandes retos: el primero de ellos relativo a su acceso y consideración no solo para la toma de decisiones públicas en materia ambiental y para un ejercicio cualificado de la participación, sino para los procesos decisorios de los sectores regulados como lo son los de iniciativa privada; y, en segundo lugar, la necesidad de que el conocimiento se construya desde la ciencia y los aportes de los actores sociales, especialmente cuando se trate de asuntos relacionados con la gestión sostenible del territorio. Derecho de acceso a la información 189 Así las cosas, la información en materia ambiental debe caracterizarse por ser clara, suficiente, oportuna y accesible. De esta forma, la información temprana y la incidencia social en relación con la adopción de una licencia o un permiso ambiental se constituye en un valor que permite la prevención de los conflictos ambientales y en garantía de los derechos humanos. La posibilidad de contar con procesos idóneos de participación se da a partir del momento en que las comunidades conocen de los planes, programas o proyectos, lo cual les ofrece herramientas concretas para la incidencia social en estas decisiones. DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA L a participación en materia ambiental, de acuerdo a como lo hemos señalado en esta obra, implica el acceso a la información, la incidencia de todos los actores en los asuntos relacionados con el entorno y los recursos naturales y la garantía del acceso a la justicia, entendida, en términos generales, como la posibilidad de acudir a las instancias judiciales y a las autoridades administrativas con el fin de que sean protegidos los derechos ambientales cuando estos se vean amenazados o vulnerados. Así las cosas, con el objetivo de abordar este asunto, en este capítulo presentaremos, primero, el derecho de acceso a la justicia en un sentido general, sus principios orientadores, su sustento normativo internacional y en el orden interno y algunos de los retos más sobresalientes que hay en torno a la garantía y materialización efectiva de este derecho. Segundo, desarrollaremos de manera concreta el derecho de acceso a la justicia ambiental, teniendo como punto de partida su conceptualización, para continuar con su sustento jurídico en el derecho internacional y en la normativa interna. Seguidamente, se abordan algunos escenarios de resolución alternativa de conflictos ambientales, así como algunos de los principales obstáculos y retos que tiene esta garantía, para finalizar con la justiciabilidad del derecho a la participación en esta materia. — 191 — Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 192 E l derecho de acceso a la justicia La justicia ha sido una institución que ha evolucionado a través del tiempo, de acuerdo con las visiones filosóficas, sociológicas, políticas y jurídicas de cada época. Por ello, en este texto no pretendemos profundizar en su definición ni alcance, sino presentar un panorama general de lo que se ha entendido por el derecho de acceder a la justicia en abstracto, teniendo en cuenta el aporte de ciertos autores y la comunidad internacional, para abordar luego el asunto concreto de la justicia ambiental. Por tanto, partimos por mencionar lo que indica Valencia(2014b) respecto al acceso a la justicia, esto es, el resultado de una construcción pluridisciplinaria, que involucra las áreas de la sociología jurídica, el derecho constitucional, el procesal y el internacional de derechos humanos. Al asumir que el concepto de acceso a la justicia ha variado en el tiempo, dependiendo de los postulados preponderantes de cada época en la historia de la humanidad, podemos empezar haciendo referencia a la visión liberal propia de los sistemas jurídicos posteriores a la Revolución francesa, en la que este derecho se percibía como el acceso de las personas a la jurisdicción. Más adelante, el reconocimiento de los derechos de las personas permitió que las garantías de acceso pasaran de ser supuestos teóricos a ser realidades a cargo del Estado, al cual se le atribuyó –en principio– el monopolio de la solución de los conflictos de cualquier naturaleza que surgieran entre los asociados, recurriendo a mecanismos que hicieran posible el fácil acceso a la justicia(Marabotto, 2003). Podemos decir asimismo que durante los siglos XVIII y XIX la ideología liberal percibía el derecho de acceso a la justicia desde una filosofía individualista como un derecho natural, que se limitaba a la garantía que tenían las personas de entrar en litigio por alguna afectación sufrida o a defenderse en un juicio, siempre que pudieran asumir su costo. Siendo innecesaria entonces una reglamentación expresa por parte del Estado: bastaba con que este no obstaculizara su ejercicio, en otras palabras, el aparato estatal tenía una actitud pasiva(Cappeletti y Garth, 1978). Derecho de acceso a la justicia 193 Esta visión fue superada en el marco del establecimiento de los Estados modernos, en los que desde el siglo XX se reconoció a la justicia como un derecho humano, en diferentes instrumentos internacionales de esta materia (Quispe, 2018). De este modo, la institución del derecho de acceso a la justicia fue reconocida, vigente y aplicable desde ese siglo, como consecuencia de los movimientos constitucionalistas que tuvieron como auge el periodo de la segunda posguerra(Valencia, 2014a). Para el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo( PNUD , 2005), el diseño de instrumentos positivos de derechos humanos ha permitido poner en la agenda internacional la interdependencia que hay entre vivir dignamente, lo cual implica el goce efectivo de los derechos de manera tal que les facilite a las personas desarrollar sus capacidades, y vivir en condiciones socioeconómicas que lo permitan con la posibilidad material de acceder a la justicia para proteger dichas garantías. Por su parte, para Cappelletti y Garth(1978), la evolución de este derecho de acceso se divide en tres etapas que van desde la asistencia jurídica, pasando al reconocimiento de la legitimación de los derechos colectivos o intereses difusos, hasta llegar al acceso a la justicia propiamente dicho, el cual integra los dos primeros elementos y se dirige a enfrentar sistemáticamente las dificultades de acceso a esta. En este panorama, la justicia ha sido concebida como el derecho a tener más derechos, es decir, le permite a los titulares de un derecho reclamarlo ante una autoridad independiente e imparcial(La Rota, Lalinde, Santa y Uprimny, 2014), en tanto mecanismo público de solución de conflictos, en el que se interpreta y aplica lo dispuesto por el orden normativo y en el que se delimitan y armonizan las pretensiones que surgen en medio de un conflicto entre los integrantes de la sociedad. Con esta idea de justicia se pretende excluir todo tipo de arbitrariedad, bien sea por parte del poder legislativo o de los jueces, a menos de que se trate de un tratamiento discriminatorio que se encuentre justificado razonablemente(Durango, 2011). Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 194 De acuerdo con Habermas(1998, citado en Durango, 2011), este derecho se relaciona con el reconocimiento democrático y participativo de los principios y derechos fundamentales en una sociedad. Esto, como sostiene Durango(2011), en el marco de la noción de justicia como institución derivada de los procesos de constitucionalización, en los que a partir de la deliberación se determinan los criterios que fundamentan situaciones fácticas y sirven como sustento para el establecimiento de la denominada igualdad jurídica. Al respecto, Brinks(2009) ha sostenido que el acceso a la justicia se constituye en un factor fundamental dentro de los Estados democráticos, dado que su objetivo se centra en la creación de un contexto en el que la población tenga una capacidad de acción legal completa, es decir, en el que disminuyan las posibilidades de que sus derechos sean negados en comparación con la alta probabilidad de obtener una reacción estatal cuando sean amenazados o vulnerados, y la capacidad de ejercer dichas garantías mediante procesos legales o judiciales. Adicionalmente, Valencia(2014a) afirma que en los Estados modernos el derecho de acceso a la justicia es autónomo, tiene como principal característica que es público y sus procedimientos y ritualidad son reconocidos o asumidos por el Estado, por lo que no es una justicia rogada o que definan los individuos. En segunda medida, el poder judicial es independiente e interdependiente de otros poderes públicos, en otras palabras, existe una relación dialéctica de los órganos jurisdiccionales con el poder ejecutivo y legislativo. Lo referido garantiza una justicia imparcial, pública y legitimada, en tanto restablece el orden legal transgredido por acción u omisión de particulares o el Estado. Se ha insistido entonces en que el concepto de justicia es el resultado del acuerdo conjunto de los asociados, en tanto es a ellos a quienes se les aplica bajo criterios de razonabilidad e imparcialidad. Por ello, se ha explicado que este derecho de acceso se materializa en la posibilidad que tienen los ciudadanos de ejercer su libertad, buscar acuerdos imparciales, democráticos e inclusivos, que garanticen los derechos fundamentales. En virtud de esto, Derecho de acceso a la justicia 195 se destaca la importancia que tiene la participación de todos los individuos y grupos marginados en los procesos democráticos en los que se toman decisiones que los pueden afectar, dado que por medio de la noción de justicia se concreta la validez de las reglas y los principios vigentes(Durango, 2011). De igual modo, se ha dicho que el concepto de este derecho se asocia con la existencia de un orden social nuevo, que se basa en el postulado del individuo racional como fundamento para la búsqueda y materialización de la justicia. Noción que se cimienta en los principios de libertad e igualdad del llamado contrato social(Durango, 2011). Además, Cappelletti y Garth(1978) agregan que el derecho de acceso a la justicia se concibe como una garantía de carácter principal en el marco de los Estados modernos e igualitarios que cuentan con un ordenamiento jurídico que pretende hacer efectivos los derechos de los asociados y no simplemente contenerlos. Sin embargo, para estos autores, el concepto del acceso a la justicia se determina a partir de dos dimensiones, siendo la primera de ellas la referida al derecho igualitario de todas las personas de exigir el goce efectivo de los derechos reconocidos; y la segunda concerniente a la situación fáctica de contar con los mecanismos que facilita el ejercicio del acceso a la justicia. En ese entendido, esta garantía es la de reclamar, a partir de los procedimientos determinados por el Estado, la protección de un derecho, lo que la convierte en la columna vertebral de los demás derechos, en la medida en que permite su ejercicio real. Sobre esto, Hart(1963) ha explicado que la aplicación de una norma jurídica conforme con los postulados de justicia significa aplicar en diferentes casos con una situación fáctica similar la misma regla, sin prejuicios o caprichos, esto en virtud de la garantía de la imparcialidad y objetividad. Para ser más precisos, Francioni(2009) dice que el derecho a la justicia implica la garantía que tiene toda persona de acceder a la administración de justicia, a ser oída y juzgada conforme con los criterios de equidad, independencia e imparcialidad, lo que en otras palabras es el derecho a la protección judicial. Una visión que tiene como base el imperio de la ley y la separación de poderes, en el marco del sistema democrático constitucional. Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 196 De modo que este derecho de acceso se constituye en un principio básico en el marco de un Estado de derecho, en el sentido que permite que las personas puedan hacer oír su voz, ejercer sus derechos, enfrentar la discriminación o hacer realidad la transparencia en el funcionamiento de la administración. Es por ello por lo que para los Estados resulta imperativo adoptar las medidas necesarias para la presentación de servicios transparentes, eficaces, responsables, imparciales y que garanticen la no discriminación y el acceso a todas las personas, especialmente a los grupos más vulnerables( ONU , s. f.). Ahora bien, la discusión en torno a este derecho es si es individual o una garantía instrumental que requiere de otra sustancial, teniendo en cuenta la diferenciación que se ha hecho entre los derechos y libertades clásicos que imponen cargas negativas a los Estados, y los derechos económicos, sociales y culturales que exigen de deberes positivos relativos a la implementación progresiva de dichas garantías, pues pese a que la justicia se configura en un interés protegido legalmente, en algunos instrumentos de derechos humanos tiene el carácter de una garantía procesal que depende de otros derechos sustantivos(Francioni, 2009). Lo anterior dado que lo característico de este derecho es que se ha considerado que no es un fin en sí mismo, sino que pretende proteger o materializar otros, esto es, garantizar la posibilidad de interponer una demanda ante un juez imparcial competente para conocer de determinados asuntos, el cual deberá garantizar la aplicación del principio de igualdad, que se encuentra asociado a la obligación de motivar y fundamentar las providencias judiciales en situaciones fácticas similares. Esto al tener en cuenta que este derecho no se agota con la sentencia de terminación del proceso, sino que implica también que la parte que acudió a la administración de justicia tuvo la posibilidad de utilizar todos los mecanismos que permitan el cumplimiento efectivo de la decisión(Cifuentes, 1999). Al respecto, Valencia(2014a) sostiene que el acceso a la justicia se distingue como una garantía de acción, es decir la facultad que tienen todas las personas de dirigirse a los órganos jurisdiccionales con el objetivo de prote- Derecho de acceso a la justicia 197 ger sus derechos cuando estos se han visto amenazados y vulnerados o para garantizar su plena vigencia o eficacia, lo cual requiere de la disponibilidad efectiva de instrumentos y mecanismos institucionales diseñados para resolver oportunamente y con base en el ordenamiento jurídico los conflictos que surjan entre los asociados. En otras palabras, se trata de un derecho operativo, que con base en la normativa jurídica garantiza el ejercicio del mayor número de derechos y libertades de las personas, lo cual permite que sea concebido más allá de un principio-valor que necesariamente requiere de instrumentos y disposiciones institucionales para su realización. Además, Birgin y Kohen(2006) han dicho que en un sistema democrático el derecho de acceso a la justicia tiene un carácter fundamental, en tanto permite garantizar la protección de los demás derechos, por lo que el Estado tiene obligaciones tanto negativas como positivas, en el sentido en el que debe abstenerse de obstaculizar el acceso a la justicia y, paralelamente, tiene que tomar las medidas correspondientes, bien sea legislativas, administrativas o judiciales, para garantizar dicho acceso y remover las que puedan impedir su ejercicio. Por su parte, La Rota et al.(2014) han afirmado que la gran importancia de este derecho está en que logra asegurar el acceso igualitario a la justicia; permite que los derechos de todos los individuos sean reconocidos materialmente y no se queden solo en el sentido formal; hace posible la delimitación de las garantías –entre derechos y valores constitucionales–; contiene las extralimitaciones del poder estatal; y se erige en un mecanismo esencial para la convivencia. De otra parte, cabe mencionar que este derecho de acceso se ha considerado desde varios aspectos, que aun cuando diferentes son complementarios. Estos son, la posibilidad real de poder acudir al sistema judicial con todas las garantías que esto requiere; un buen servicio de justicia y la seguridad de tener una decisión en un tiempo prudente; la posibilidad de finalizar el proceso sin interrupciones, lo cual significa no estar obligados a dejar la acción judicial por causas ajenas a su voluntad, especialmente por factores relacionados con la falta de cobertura jurisdiccional y las desventajas económicas y sociales de ciertos grupos poblacionales; y el conocimiento de los ciudadanos Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 198 sobre sus derechos y mecanismos para el ejercicio y protección de los mismos (Birgin y Kohen, 2006). A lo anterior se le suma la necesidad de considerar factores que pueden significar ventaja de alguna de las partes sobre otra en el proceso, que como menciona Galtanter(1974) involucran la posición social; la situación económica, dado que los que cuentan con una mejor posición tienen la posibilidad de gastar más que la otra parte y pueden soportar la demora judicial; además de la falta de conocimiento personal del derecho que se ve amenazado o vulnerado y los mecanismos que hay para protegerlos por la vía judicial. Finalmente, está lo que denominan litigantes ocasionales y habituales, que se relaciona con la frecuencia con que las partes acuden a instancias judiciales y la experiencia que ello puede significar. En palabras de Cappelletti y Garth(1978), estos elementos pueden representar una brecha en el acceso a la justicia, lo que implica entonces la necesidad de que el Estado tenga en cuenta la realidad jurídica y social para tomar las medidas pertinentes y asegurar el ejercicio de este derecho y de manera correlativa de las demás garantías. Esto atendiendo especialmente a que los obstáculos al acceso no son aislados, sino que se relacionan entre sí, de manera que su solución debe mirarse desde una perspectiva holística. Esto ha llevado a que se sostenga que el derecho de acceso a la justicia, así como otras garantías, no se materializa solamente con el sistema creado por el Estado en este sentido, pues si fuese así habría bastado con la monopolización de la actividad de administración de justicia. En su lugar, la jurisdicción, las normas procesales, los mecanismos judiciales y demás, se constituyen en medios a los cuales tienen derecho a recurrir las personas para proteger, preservar o restablecer sus derechos e intereses legítimos amenazados, violados o vulnerados. De modo que, sin medios de defensa y acción dentro de los procesos judiciales, la decisión no da cumplimiento al derecho de justicia, bien sea en el ámbito factico o jurídico. Por ello se habla de que la dialéctica procesal debe asegurar y estimular el cumplimiento real de este derecho, lo que consecuentemente significa asegurar el ejercicio y goce de las Derecho de acceso a la justicia 199 garantías que se encuentran en disputa. Esto atendiendo a la importancia de la garantía de este derecho para el ejercicio de otros que puedan ser vulnerados o desconocidos, en la medida en que puede restablecerlos, al contar con contenido jurídico propio, que exige de su organización en el sistema estatal y el ejercicio del poder público para hacer realidad su materialización para todas las personas, sin importar su condición social, económica o ubicación geográfica(Cifuentes, 1999). De tal suerte, el ejercicio de este derecho está supeditado a los costos que puede generar para los que acudan a la administración de justicia, toda vez que el Estado cuenta con el sistema jurisdiccional encargado de la prestación del servicio judicial, las partes deben asumir los gastos que puedan derivarse del proceso y también del tiempo que transcurra entre la interposición de la acción y la sentencia(Cappelletti y Garth, 1978). Así, se resalta la necesidad de que este derecho de acceso logre alcanzar la justicia social a partir de normas sustanciales y mecanismos que promuevan y protejan las garantías de todas las personas, teniendo como características su economía, informalidad y rapidez que garanticen su eficiencia y eficacia. Cappelletti y Garth(1978) agregan a esto el imperativo de concentrarse en la generalización de la accesibilidad judicial, la igualdad de las partes y la simplificación de la ley aplicable. En otras palabras, ejercer este derecho es conocer y defender los derechos e intereses legítimos, mediante servicios de justicia ágil, pronta, expedita y atendiendo a sus necesidades, lo cual incluye las características de los grupos vulnerables. Es decir, garantizar a todas las personas el acceso, la protección de sus derechos y la resolución de sus controversias, removiendo los factores que lo impidan(Islas-Colín y Díaz-Alvarado, 2016). En virtud de esta importancia, el derecho de acceso a la justicia se ha consagrado como un derecho humano inherente a la persona y ha sido consignado en la mayoría de las constituciones occidentales modernas, además de estar en los más importantes instrumentos jurídicos universales sobre derechos humanos y encontrarse respaldado y desarrollado por diversos tribu- Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 200 nales internacionales que fundamentan sus decisiones en la convivencia de los pueblos(Valencia, 2014a). En efecto, podemos decir que una aproximación al concepto de este derecho de acceso es el que tienen todas las personas, sin importar el sexo, la raza, la edad, religión u opinión política, a obtener una solución efectiva a sus problemas jurídicos, bien sea de manera individual o colectiva, en un sistema jurisdiccional, en el marco de un proceso judicial accesible, sin dilaciones y con el respeto por todas las garantías que permitan la igualdad material entre las partes involucradas. A proximación a los principios orientadores del acceso a la justicia Para el PNUD (2005), el acceso a la justicia es el derecho de todas las personas a tener una respuesta a sus requerimientos jurídicos, tras la aplicación y análisis de los derechos en disputa y en el marco del conjunto de garantías y mecanismos procesales creados para tal fin. En este sentido, ha establecido algunos principios orientadores para el ejercicio y la garantía de este derecho, que deben considerarse desde una visión integral y armónica, los cuales son: Universalidad Este principio debe entenderse a partir de dos dimensiones, la primera es la subjetiva, que se concibe como la garantía que tienen todas las personas, sin importar su condición económica, posición social, sexo, religión, origen nacional u opinión política o religiosa de acceder al servicio judicial con todo lo que ello conlleva; y la segunda es la objetiva, referida a que sin importar la naturaleza de los conflictos jurídicos, todos deben contar con mecanismos o procedimientos que permitan su solución y tratamiento( PNUD , 2005). Gratuidad, sostenibilidad y subsidiariedad Este derecho le impone deberes al Estado, entre ellos el de poner en marcha una estructura jurisdiccional, lo cual no significa que correlativamente deba Derecho de acceso a la justicia 201 proveer un sistema jurídico gratuito para todas las personas, sino que cuente con mecanismos e instrumentos suficientes para que ninguna persona se vea obligada a dejar su pretensión porque no puede asumir los costos de acceder al servicio judicial. En este sentido, este derecho de acceso debe ser gratuito, pero subsidiariamente, esto es, cuando las partes no estén en condiciones económicas de costear lo que exige el proceso y dependiendo de las condiciones materiales de cada Estado( PNUD , 2005). Lo anterior supone entonces que se debe hallar un equilibrio entre la universalidad de la cobertura del servicio judicial y el costo estatal que representa, esto para efectos de garantizar su sostenibilidad y la gestión de la solución de conflictos bien sea por medio del sistema judicial público o a partir de medios alternativos establecidos y reglamentados por el Estado. Calidad Este derecho de acceso a la justicia tiene como objetivo obtener una materialización efectiva, no solo la posibilidad de acudir al sistema jurisdiccional por medio de mecanismos que pueden resultar incapaces de proteger esta garantía. Es por esta razón que se habla de la necesidad de contar con una estructura judicial que logre dar cumplimiento a unos estándares de calidad en esta materia, los cuales se relacionan con la accesibilidad, el tiempo que tarde el proceso, la motivación de la decisión, la igualdad entre las partes y demás( PNUD , 2005). Adaptabilidad Este factor hace referencia a que para su ejercicio el derecho de acceso a la justicia debe tener en cuenta las diferencias sociales entre las partes y el paso del tiempo, bajo el entendido que las necesidades de la ciudadanía son dinámicas y se transforman dependiendo de la estructura social, la densidad demográfica, la satisfacción de las necesidades básicas, la tendencia política de sus líderes, la economía, entre otros. De modo que se debe considerar la progresividad del derecho y su contenido. Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 202 E l derecho de acceso a la justicia en el ámbito internacional Así como lo hemos desarrollado a lo largo de este texto, a continuación presentaremos los principales instrumentos internacionales que consagran el derecho de acceso a la justicia, esto para tener mayor claridad en lo relativo a su sustento jurídico transnacional y el concepto que se ha adoptado en este ámbito tanto mundial, como regionalmente, siguiendo un orden cronológico, aclarando aquellos que Colombia ha adoptado dentro de su ordenamiento jurídico. Lo anterior en virtud de que este derecho se ha constituido en un eje transversal de una gran cantidad de convenios, convenciones, tratados y protocolos. Muestra de ello la encontramos en la Carta de las Naciones Unidas o Carta de San Francisco de 1945, en cuyo preámbulo se establece que los Estados están convencidos de crear condiciones que permitan la conservación de la justicia en el mundo, por lo que se consagra como un principio y un propósito del derecho internacional a la justicia(artículo 1°). De igual modo, considerando los objetivos que se han planteado en la comunidad internacional relacionados con la garantía de los derechos humanos en todo el mundo y particularmente con la erradicación de la pobreza. Sobre este propósito se ha sostenido que requiere de la atención de todos los factores que contribuyen a su generación o permanencia, siendo algunos de ellos la ausencia de mecanismos y la desprotección de los derechos, especialmente el del acceso a la justicia, que permite la reivindicación o garantía de otros derechos( PNUD , 2005). Es por ello que se ha plantado la importancia del ejercicio y materialización efectiva de este derecho a la justicia, así como de aquellos que se encuentran íntimamente relacionados, esto es, el de la tutela judicial, el de igualdad, el de contar con recursos efectivos y demás, que en su conjunto pretenden garantizar que dicho acceso sea ante un sistema jurisdiccional imparcial, independiente y con decisiones tomadas en derecho, que tienen en cuenta las particularidades del caso y la diversidad y condiciones de los litigantes(Birgin y Kohen, 2006). En primer lugar, mencionaremos la Declaración universal de los derechos humanos, adoptada y aprobada por la Asamblea General de la ONU mediante Derecho de acceso a la justicia 203 la Resolución 217 A( III ) del 10 de diciembre de 1948, que parte de considerar que la libertad, la justicia y la paz en el mundo son el fundamento del reconocimiento de la dignidad intrínseca del ser humano, así como de sus derechos iguales e inalienables. Por lo que consagra en su artículo 8º el derecho que tiene toda persona a un recurso efectivo, ante el juez nacional competente, para que la proteja contra actos que vulneren sus derechos fundamentales reconocidos por la Carta política interna o por la legislación. Más adelante, la Asamblea General de la ONU , mediante la Resolución 2200 A( XXI ) del 16 de diciembre de 1966 aprobó el Pacto internacional de los derechos civiles y políticos, en el que reiteraba que la comunidad internacional tiene como principios la libertad, la justicia y la paz en el marco del reconocimiento de la dignidad humana y, en ese sentido, dispuso en el artículo 14 que todas las personas son iguales ante las instancias judiciales y tienen el derecho a ser oídas públicamente con todas las garantías ante el tribunal competente, el cual deberá ser imparcial, independiente y establecido por la ley, bien sea en materia penal o cuando se trate de derechos u obligaciones civiles. En el marco del derecho internacional regional se destaca el Convenio europeo de derechos humanos de 1950, que si bien no es vinculante al ordenamiento jurídico colombiano, se configura como un precedente en el establecimiento del derecho de acceso a la justicia, pues tal y como se consagra en el artículo 6° de este instrumento, toda persona tiene la garantía de contar con un proceso equitativo, esto es, a ser oída públicamente y en un tiempo prudente por un tribunal imparcial e independiente, instituido por la ley, que será el encargado de decidir los litigios sobre sus derechos y obligaciones. De igual modo, se consagra la imperatividad de la presunción de inocencia hasta que se emita sentencia, y a tener, durante todo el proceso, derecho a ser informado en una lengua que pueda comprender sobre la naturaleza del conflicto y a contar con un plazo y las facilidades para preparar su defensa bien sea por sí mismo o por abogado de confianza o uno asignado gratuitamente cuando se carezca de los medios económicos para pagarlo. Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 204 En el mismo sentido, la Convención americana sobre derechos humanos de 1969, que es vinculante para Colombia, reafirmando el propósito de consolidar en la región un régimen de libertad personal y justicia social basado en el respeto de los derechos humanos, consagró, así como en los otros instrumentos internacionales, que toda persona tiene derecho a ser oída con todas las garantías y en un tiempo razonable por un juez competente imparcial e independiente que haya sido establecido previamente en la legislación para la protección o la precisión de sus derechos u obligaciones de cualquier naturaleza. De igual manera, se dispone que son garantías mínimas el derecho a contar con un tiempo y medios adecuados para preparar la defensa, que puede ser personal o asistida por un abogado de su elección o por uno proporcionado por el Estado cuando no se cuente con los medios económicos para costearlo; a no auto incriminarse; y a poder interponer recursos contra las providencias judiciales(artículo 8°). Así pues, en el marco de esta normativa, el Sistema Interamericano de Derechos Humanos(en adelante SIDH ) ha entendido que este derecho de acceso a la justicia implica obligaciones negativas de los Estados, referidas a no obstaculizar su ejercicio, y positivas, en el sentido de estructurar el sistema institucional al que las personas puedan acceder, para lo cual es necesario remover las dificultades normativas, económicas o sociales que pueden impedir su ejercicio; establecer un sistema procedimental que brinde todas las garantías durante el transcurso del proceso y emitir sentencias en un tiempo prudencial y por un administrador de justicia imparcial e independiente( CIDH , 2007a). En ese sentido, el SIDH ha comprendido que dicha obligación positiva del Estado de remover los obstáculos que impidan su goce efectivo, implica la posibilidad que tienen las personas que no cuenten con recursos económicos para asumir los costos del proceso de tener una defensa pública gratuita, para lo cual se han establecido como criterios para la materialización de este factor la consideración de la complejidad de los asuntos en litigio y los derechos que están involucrados( CIDH , 2007a). De la misma manera, se aclara que este derecho no es absoluto y, como tal, puede tener algunas limitaciones determinadas por el Estado, las cuales Derecho de acceso a la justicia 205 deben guardar una proporcionalidad entre el fin que se persigue y el medio empleado, sin que ello signifique una negación a esta garantía. En ese entendido, la Corte IDH ha sostenido que la satisfacción del derecho de acceso a la justicia no se trata solamente de la espera de una decisión judicial, sino de que quienes intervienen en el litigio puedan hacerlo sin preocuparse por tener que costear sumas excesivas por el transcurso del proceso(Caso Cantos, 2002). Además, este derecho de acceso implica la garantía de contar con asistencia jurídica; a ejercer el derecho de defensa; a disponer de un plazo razonable para preparar y presentar alegatos, pruebas y recursos contra providencias judiciales; y a obtener una decisión de fondo fundamentada jurídicamente dentro de un término prudente –teniendo en cuenta la complejidad del proceso, la actividad procesal del recurrente y la conducta de los administradores de justicia–( CIDH , 2007a). En la misma línea, la Corte IDH (2007b) ha destacado las problemáticas que hay en torno al acceso a la justicia, especialmente las que enfrentan sectores vulnerables de la sociedad, como lo pueden ser los pueblos indígenas y demás grupos étnicos, entre ellas las dificultades geográficas, la falta de comunicación en sus propios lenguajes con los administradores de justicia, la no consideración del contexto y la escasez de recursos económicos para llevar todo el proceso. Este breve panorama permite entender que este derecho de acceso ha sido consagrado a nivel general dentro de diferentes instrumentos internacionales y ha tenido un desarrollo en el marco del SIDH , que logra condecir con algunos de los puntos que abordamos en el acápite anterior de este texto, en relación con su alcance, las obligaciones por parte del Estado y lo que implica. E l derecho de acceso a la justicia en el ordenamiento jurídico colombiano Para abordar este apartado nos limitaremos a referir el sustento constitucional del derecho de acceso a la justicia y presentaremos algunos aportes que Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 206 diferentes autores han hecho sobre esta garantía, así como algunas consideraciones de la Corte Constitucional en su jurisprudencia. Así las cosas, en el artículo 228 de la Constitución política de Colombia se encuentra consagrado que la administración de justicia es una función pública, desconcentrada y autónoma, y, como tal, sus decisiones son independientes. En virtud de ello, sus actuaciones son públicas y permanentes, salvo que la ley disponga excepciones que, en todo caso, debe tener en cuenta la prevalencia del derecho sustancial. Por su parte, el artículo 229 constitucional garantiza el derecho que tienen todas las personas a acceder a la vía jurisdiccional por sí mismas o representadas por un abogado, lo cual tiene íntima relación con el derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta política. Adicional a esto, en el artículo 230 se establece que para proferir providencias los jueces deben están sometidos al imperio de la ley, y que la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina se constituyen en criterios auxiliares. Ahora bien, vale señalar que el artículo 116 de la Constitución colombiana dispone que la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, los tribunales y los jueces, administran justicia y, en el inciso 4 se establece que: los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley. No sobra mencionar el artículo 93 de la norma superior, referido al bloque de constitucionalidad, el cual consagra que“los tratados y convenios ratificados por el Congreso, que reconocen derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno”, siendo algunos de ellos a los que hicimos referencia en el apartado del derecho de acceso a la justicia en el derecho internacional. Derecho de acceso a la justicia 207 Según Cifuentes(1999), este derecho tiene una naturaleza prestacional, en la medida en que el Estado es quien debe desplegar la actividad judicial en un sistema de fuentes independiente e imparcial, que en un término razonable resuelve mediante decisiones motivadas las controversias entre los asociados. En ello concuerda Araújo-Oñate(2011), quien sostiene que el derecho a la tutela judicial efectiva tiene un carácter prestacional que busca estructurar un sistema jurisdiccional en el que por medio del proceso se decida sobre las pretensiones que se le formulen, las cuales deben estar en el marco de la independencia, imparcialidad y en un término razonable, que finalice con una sentencia de fondo motivada, salvo que concurran causas legítimas de inadmisión. En ese entendido, el acceso a la justicia se constituye en un mandato constitucional dirigido a todos los órganos del Estado, cuyo propósito es que las actuaciones públicas se realicen en concordancia con la protección de los derechos e intereses legítimos de las personas, lo que a su vez implica la posibilidad que tienen los individuos de acudir a la vía judicial para exigir su tutela(Araújo-Oñate, 2011). Se constituye entonces en un derecho fundamental y la administración de justicia se erige en un servicio que tiene como función la garantía de este derecho(Acosta, 2010), el cual tiene un carácter independiente, imperante y permanente( DNP y Grupo Banco Mundial, 2018). Sobre esto, el Departamento Nacional de Planeación( DNP ) y el Grupo Banco Mundial(2018) han dicho que el acceso a la justicia también se erige en un criterio evaluador del Estado social de derecho colombiano, que se interrelaciona con la reducción de la pobreza, el crecimiento inclusivo y la prevención del escalonamiento de los conflictos, en la medida en que cumple un papel determinante en la profundización de la democracia en todo el territorio nacional al permitir la corrección de las desigualdades existentes y la garantía del goce efectivo de los derechos de todas las personas. De este modo, se han establecido las siguientes normas sobre el acceso y la administración de justicia en Colombia(véase la tabla 3 en la página siguiente). Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 208 T abla 3. P rincipales normas en C olombia relacionadas con el acceso a la justicia Ley Objeto Ley 270 de 1996 (modificada por diferentes normas)* Por medio de la cual se establece la estructura general de la administración de justicia y se reglamenta el ejercicio de la función jurisdiccional por las autoridades bajo los principios de gratuidad de justicia y derecho a la defensa. Ley 446 de 1998 Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia. Ley 640 de 2001 Por la cual se modifican normas relativas a la conciliación y se dictan otras disposiciones sobre esta materia. Acto legislativo 3 de 2002 Reforma de la Constitución nacional para establecer el sistema penal acusatorio en el país, con el fin de mejorar la eficiencia de la jurisdicción de justicia penal introduciendo la oralidad de los procesos. Acto legislativo 2 de 2015 Por medio del cual se adopta una reforma de equilibrio de poderes y reajuste institucional. * Modificada por las leyes 585 de 2000 y 771 de 2002; por el artículo 14 del acto legislativo 1 de 2003; por las leyes 1285 de 2009; 1437 de 2011; 1564 de 2012; 1743 de 2014; por el acto legislativo 2 de 2015; y por la ley 1781 de 2016. Fuente: DNP (2018). A su vez, la Corte Constitucional ha sostenido que el acceso a la justicia es un derecho fundamental e inherente, que garantiza la convivencia armónica de la sociedad como unidad y que puede comprenderse de dos maneras, esto es, como la posibilidad real que tenga cualquier individuo de presentar solicitudes ante las autoridades judiciales y como la garantía de la igualdad de las partes, al análisis de las pruebas y la vigencia y realización de los derechos amenazados o vulnerados(Corte Constitucional, T-476 de 1998). En el mismo sentido, el alto tribunal constitucional ha interpretado que el derecho de acceso a la justicia tiene elementos sustantivos y procedimentales que incluyen contar con procedimientos idóneos y efectivos para la protección legal de derechos y el reconocimiento de obligaciones; la resolución de los litigios en un tiempo razonable y sin dilaciones injustificadas; que las decisiones se tomen en el marco del respeto al debido proceso; la existencia de diferentes mecanismos para terminar las controversias y para permitir que los grupos vulnerables tengan un fácil acceso a la justicia; la cobertura judi- Derecho de acceso a la justicia 209 cial en todo el territorio nacional y la posibilidad de acudir a mecanismos alternativos de solución de conflictos(Sentencia C-1195 de 2001). En la tabla 4 se presentan las principales sentencias sobre este asunto. T abla 4. P rincipales sentencias relacionadas con el acceso a la justicia Sentencia T-006 de 1992 T-476 de 1998 T-268 de 1996 C-543 de 2011 C-382 de 2005 C-086 de 2016 C-283 de 2017 Resumen En esta sentencia la Corte reconoce, por primera vez, que el derecho de acceso a la justicia es un derecho fundamental, susceptible de protección jurídica inmediata. En este caso la Corte establece que el acceso a la administración de justicia se constituye, tanto para el individuo como para la sociedad, en una necesidad inherente a su condición y naturaleza. Reconoce igualmente que sin él los sujetos y la sociedad misma no podrían desarrollarse y carecerían de un instrumento especial para garantizar su convivencia armónica, dando así paso a la primacía del interés particular sobre el general, en contra de la Constitución de 1991. Por medio de esta sentencia la Corte reconoce el vínculo intrínseco que existe entre el derecho de acceso a la justicia y el derecho al debido proceso. Se estipula que el acceso a la justicia es el núcleo esencial del debido proceso, por lo que no es posible asegurar el cumplimiento de las garantías sustanciales y de las formas procesales establecidas por el legislador sin que se garantice adecuadamente dicho acceso. Por medio de esta sentencia la Corte reconoce el concepto material y el sentido formal del derecho de acceso a la justicia. Por formal entiende la facultad particular de acudir físicamente ante las instituciones que reciban sus peticiones; por material que el conflicto planteado a la administración de justicia sea resuelto de manera pronta, independiente, autónoma, entre otros. En esta sentencia la Corte reconoce de manera amplia y contundente que el derecho a la justicia debe ser garantizado a todas las personas que residen en Colombia. Por medio de la misma, le da un giro de aplicación territorial al derecho. En esta sentencia la Corte reitera la importancia del derecho de acceso a la justicia para la convivencia armónica en una sociedad, pues determina que esta solo es posible cuando se es capaz de resolver los conflictos entre sus integrantes por cauces institucionales, que en los Estados modernos se encomienda de ordinario a la rama judicial del poder público. En esta sentencia la Corte Constitucional reconoce que las cargas que se interpongan para el acceso a la justicia por parte del legislador no podrán ser, en ningún caso, confusas o excesivas, que terminen perjudicando al ciudadano y por lo tanto sean en sí inconstitucionales. Fuente: tomado de DNP , 2018: 15-16. Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 210 No obstante lo anterior, la Comisión Internacional de Juristas(2010) ha identificado que este derecho de acceso tiene diferentes obstáculos en Colombia, que van desde los normativos, por la complejidad que supone el acudir al sistema judicial por la falta de conocimientos sobre el derecho sustancial, el formalismo procedimental e inclusive el lenguaje técnico que se utiliza en el transcurso del proceso; así como también dificultades técnicas y organizacionales propias de la actividad de administración de justicia, que se refieren a la falta de capacidad institucional para responder a la demanda de justicia; a las barreras geográficas, económicas y sociales, que sobresalen en las minorías y en los grupos étnicos. Por ello se ha afirmado que el sistema judicial colombiano debe identificar entonces la magnitud y las cualidades de los requerimientos que en materia judicial tiene la población, especialmente los grupos marginados y las minorías; y determinar la satisfacción o falta de esta de dichas necesidades y los factores que las impiden o facilitan. Es decir, establecer una política nacional judicial que tenga en cuenta los criterios que demanda la población, sus necesidades insatisfechas y los obstáculos que tienen los diferentes grupos para acceder a la justicia(La Rota, Lalinde, Santa y Uprimny, 2014). R etos del derecho de acceso a la justicia De acuerdo con el PNUD (2005), el acceso a la justicia se debe garantizar por medio de un sistema que sea capaz de prestar los servicios necesarios para proteger los derechos que han sido amenazados o vulnerados, esto en el marco de una estructura establecida a partir de las necesidades de la ciudadanía, especialmente las jurídicas, lo cual tiene que ver con las formalidades para acudir a la justicia, así como con las características y diversidades de los diferentes grupos poblacionales, entre los cuales se deben considerar los grupos étnicos, las minorías, etcétera, y, que a su vez sea sistematizado, eficaz y permanente. Lo anterior en el entendido que el acceso a la justicia no resulta igual para todos, dadas las dificultades que se pueden encontrar dependiendo de la Derecho de acceso a la justicia 211 población de que se trate o incluso en un grupo en particular pueden resultar asimetrías, afectando de diferentes modos a cada comunidad. Es por ello por lo que se insta a que si bien este derecho no es igual materialmente hablando, el Estado debe realizar acciones para procurar su igualdad, especialmente de cara a lograr el cumplimiento del artículo 13 de la Constitución política relativo al derecho de igualdad real y efectiva(La Rota, Lalinde, Santa y Uprimny, 2014). En virtud de lo anterior, se habla de lo imperioso que es que el sistema judicial logre satisfacer los requerimientos de la población al punto que permita romper con las barreras estructurales que tienen ciertos sectores de la sociedad. En otras palabras, que las personas puedan acceder a instrumentos que estén orientados a resolver las diferentes necesidades, teniendo en cuenta la diversidad de instancias y jurisdicciones( PNUD , 2005). En este sentido, los retos para garantizar el goce efectivo del acceso a la justicia se dirigen a diseñar políticas que permitan lograr la igualdad material, teniendo en cuenta a los grupos más vulnerables y asumiendo como premisa la diversidad y la disciplina jurídica como una adaptación a la misma. De modo que esta perspectiva insta a percibir el derecho como una institución transformadora de las desigualdades sociales y constructora de justicia social ( PNUD , 2005). Así las cosas, uno de los desafíos que tiene el acceso a la justicia es el de la cobertura por parte del Estado y su necesidad de ampliación para garantizar que todos los ciudadanos puedan acudir a esta, tanto desde los centros urbanos como en las periferias. Eso debe hacerse desde dos dimensiones: en materia jurisdiccional y con la creación de procedimientos específicos para conflictos de cierta naturaleza o cuantía. Asimismo, está el reto de incorporar nuevos mecanismos de solución de conflictos, que comprenda que las dinámicas de la conflictividad social y las problemáticas relacionadas con la respuesta estatal a la misma pueden ser resueltas en el marco de procesos alternativos autorizados y reglamentados por el derecho interno y que atiendan a las complejidades de la comunidad( PNUD , 2005). Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 212 Sobre esto podemos decir que el sistema de acceso a la justicia debe tener en cuenta la facilidad de gestión de conflictos sociales a partir de mecanismos que permitan acudir a instancias judiciales con un costo adecuado, que garanticen la satisfacción de respuesta y la concurrencia de las partes; así como la diversificación de los instrumentos de resolución de problemas y promover la prevención de disputas mediante la participación. Finalmente, el DNP (2018) ha recomendado que el sector de la justicia colombiano expanda el alcance de las herramientas para asegurar así el conocimiento legal de la población sobre sus derechos y deberes; promover un enfoque preventivo de las necesidades jurídicas de los ciudadanos; unificar la inversión de capacitación legal de las personas teniendo en cuenta sus necesidades; recurrir al potencial del sector privado relativo a la prestación de servicios legales pro bono; consolidar un sistema de reporte sobre la gestión de los consultorios jurídicos; promover la asistencia legal para la asesoría o representación en la resolución de conflictos; incentivar la medición del desempeño judicial desde la opinión del ciudadano; y unificar los sistemas de seguimiento del desempeño de las instancias judiciales. E l derecho de acceso a la justicia ambiental Hablar de justicia ambiental implica referirse a la exigencia de una transición a escenarios de sostenibilidad en un contexto democrático que supere las desigualdades distributivas, considerando las restricciones que el ambiente y los recursos naturales suponen, teniendo en cuenta el escalamiento de los conflictos ambientales, los cuales no los producen y padecen por igual todas las personas. No se trata de exigir que la contaminación se distribuya entre todos los individuos, sino de identificar las comunidades que más sufren los efectos derivados de las deficiencias sanitarias, la escasez y degradación del entorno y los recursos naturales y la falta de prestación de servicios públicos, entre otros factores(Quintero, 2001). Si bien en un principio la justicia ambiental se asociaba solo a los mecanismos diseñados para garantizar la efectividad de los derechos ambientales, Derecho de acceso a la justicia 213 esto es, a la distribución equitativa de los daños naturales y los beneficios ambientales, después se hizo necesario incluir los denominados rostros de la injusticia ambiental, que se refieren a las grandes problemáticas que enfrentamos en la actualidad, tales como el cambio climático, el incremento de la desigualdad, la contaminación y la pobreza, que de manera correlativa aumentan la presión sobre el planeta y los conflictos ambientales(Guzmán-Jiménez, 2020). Así pues, la justicia ambiental busca asegurar una mejor calidad de vida para todos en la presente y futuras generaciones, de manera justa y equitativa, atendiendo a los impactos desiguales que las afectaciones en el entorno generan, dependiendo de las clases sociales y el origen étnico, dado que diversos estudios han arrojado que las minorías étnicas, las comunidades tradicionales y las personas de escasos recursos son las que tienen que enfrentar la mayor carga por cuenta de la contaminación del agua, el aire y el suelo, y por la escasez de los recursos naturales(Mohai, Pellow y Roberts, 2009). En palabras de Valencia(2014a), como derecho autónomo, el derecho de acceso a la justicia ambiental involucra la actitud activa, comprometida y solidaria de las personas, la comunidad y las organizaciones sociales para su ejercicio, además del acceso a la información y la participación en esta materia, pues solo así es posible poner en marcha los mecanismos de protección ambiental, que permiten tanto la incidencia de todos en las decisiones que puedan afectar el entorno, como la transformación política y social de las personas que encuentran en el empoderamiento de los instrumentos legales el medio para hacer efectivos los derechos reconocidos a su favor y del entorno. En ese contexto hemos entendido que la justicia ambiental se debe caracterizar por el consenso y el trabajo conjunto entre todos los actores(sector público, privado, academia, organizaciones comunitarias, etcétera), hacia la construcción de una mejor calidad de vida y la garantía del derecho a gozar de un ambiente sano, en donde contemos con recursos naturales para el uso adecuado por parte de toda la población y el establecimiento de mecanismos para la protección del patrimonio natural(Rodríguez, 2018). Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 214 C oncepto El acceso a la justicia ambiental se refiere a la posibilidad de las personas y comunidades de contar con mecanismos e instancias judiciales o administrativas por medio de los cuales puedan proteger sus derechos, de acuerdo con los principios de equidad, independencia, autonomía y oportunidad, que incluyen medidas de reparación y restauración por daños ambientales generados por el Estado o particulares(Cepal, 2018). Se ha considerado como uno de los movimientos sociales que han hecho posible la concientización sobre la vulnerabilidad que sufren los grupos minoritarios a causa de la explotación de los recursos naturales y la repartición inequitativa de los mismos. Así, el acceso a la justicia ambiental tiene como objetivo adelantar acciones para la protección del entorno en el marco de políticas públicas y legislación incluyente de las comunidades(Valencia, 2018), además de que se dé un trato equitativo y se permita la participación de los ciudadanos en la implementación y aplicación de la normativa ambiental a partir del reconocimiento y la garantía del derecho de acceso a la información del ciudadano, su incidencia activa y con conocimiento informado en los asuntos que pueden afectarlo(Valencia, 2020). De acuerdo con Heiman(1996, citado en Dobson, 1998), la justicia ambiental es el resultado de un nuevo discurso sobre el entorno que sostiene que las cuestiones sociales y ambientales son inseparables y tiene como objetivo el desarrollo de un potencial del poder( empowerment), con fundamento en la participación de la comunidad y que tenga en cuenta las necesidades de los grupos marginados referentes al acceso de mecanismos que le permitan tener un papel activo en las decisiones que afectan su vida. Sobre esto, Guzmán-Jiménez(2020) dice que la justicia ambiental se ha relacionado con tres escenarios: el primero es el de la instancia para resolver las disputas ambientales, que puede ser administrativo y judicial; el segundo relacionado con la lucha social, que se distingue como símbolo de la reivindicación de los derechos ambientales; y el tercero referido a la justicia espacial, geográfica y dimensional, la cual agrupa los dos aspectos anteriores Derecho de acceso a la justicia 215 y se conforma a partir del conjunto de saberes y experiencias que permiten la resolución de los conflictos en esta materia. Por su parte, Benavente(2015) explica que el acceso a la justicia hace referencia al derecho fundamental que tienen todas las personas de acudir a las autoridades administrativas y judiciales para obtener una solución sencilla, rápida y efectiva de sus conflictos relacionados con el ambiente y los recursos naturales, los cuales pueden originarse por acción u omisión y generar una afectación, riesgo o daño en el entorno, la salud o la vida de los individuos. En este sentido, el derecho de acceso a la justicia ambiental ofrece a las personas instrumentos administrativos, políticos y judiciales para que a partir de la información y participación puedan acudir a las autoridades correspondientes para proteger el ambiente y los derechos asociados con el mismo, y garantizar así la vida en el planeta tanto de los seres humanos como de las demás especies(Valencia, 2014a). En palabras de Brañes(2001), este derecho se comprende como la posibilidad de las personas de tener una solución pronta y completa por parte de las autoridades judiciales en un conflicto jurídico relacionado con el entorno y los recursos naturales, que además de los retos y dificultades que tiene el acceso a la justicia en sí mismo como derecho, tiene sus propias complejidades en materia ambiental, las cuales hacen referencia a los aspectos técnico-científicos que dificultan su entendimiento por las partes y requieren de pruebas costosas, así como a los intereses que están en disputa, que son principalmente colectivos y difusos. Por su parte, Guzmán-Jiménez(2020) sostiene que este derecho se constituye en un vehículo que permite la tutela de los derechos e intereses ambientales, en otras palabras, el escenario para resolver las disputas relacionadas con el entorno y los recursos naturales. Se trata entonces de un derecho fundamental complejo que les asiste a todas las personas e implica el acceso a las autoridades administrativas y las instancias judiciales; el conjunto de garantías procesales y procedimientos para acudir a las instancias referidas; y la eficacia de la sentencia o resolución administrativa ejecutoriada. Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 216 En ello concuerda Valencia(2014a), quien califica el derecho de acceso a la justicia ambiental como complejo y polisémico, dado que implica deberes y responsabilidades compartidos entre los obligados y los sujetos activos, entendiendo que el primero es el Estado, en la medida en que es al que le corresponde proveer las acciones positivas para la efectividad de este derecho a partir de la organización y estructuración de las instituciones nacionales, regionales y locales, bajo el entendido que las instancias jurisdiccionales son competentes siempre que el poder ejecutivo por acción u omisión no logre que las previsiones normativas sobre la protección del ambiente se cumplan, entendiendo la obligación ética y la responsabilidad social que tienen las personas de acudir a las instancias políticas y judiciales para hacer que dichas disposiciones se cumplan. Por otro lado, los sujetos activos de este derecho, es decir aquellos que tienen su titularidad y que como tal es a favor de quienes se reconoce el derecho y que pueden ejercerlo frente a amenazas o vulneraciones generadas por el Estado o particulares, esos sujetos activos pueden ser las personas naturales, las organizaciones no gubernamentales, los órganos de control y otras autoridades públicas(Valencia, 2014a). En este escenario, Guzmán-Jiménez(2020) sostiene que la justicia ambiental tiene cuatro funciones principales, tanto en la instancia administrativa como en la judicial, las cuales son: 1) la coordinación y crítica del sistema, relacionada con la transformación de la estructura y el régimen jurídico en búsqueda del interés general; 2) la comparación y contenido referencial para la toma de decisiones políticas y jurídicas; 3) la de creación, que se constituye en el ejercicio de hermenéutica, interpretación y formación que realizan los operadores de justicia y autoridades administrativas para resolver los conflictos ambientales; y 4) de servir como herramienta para la distribución de recursos y responsabilidades. Entre los principios de la justicia ambiental están asimismo los que hacen parte del grupo de los principios ambientales, a saber: planeación ambiental, precaución, prevención, información, participación, sostenibilidad, Derecho de acceso a la justicia 217 no regresión y cooperación ambientales. En segunda medida están los principios constitucionales, que van desde la democracia, la supremacía constitucional, la legalidad, la jerarquía normativa, la proporcionalidad, la seguridad jurídica, la solidaridad, la justicia, hasta la igualdad material. En tercer lugar están los principios de la administración, que incluyen el de buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participación, publicidad, responsabilidad, transparencia, descentralización, delegación y desconcentración. Finalmente están los principios de la administración judicial, entre los cuales se encuentran el acceso universal a la justicia, el derecho de defensa, celeridad, gratuidad, eficiencia, alternatividad, autonomía e independencia(Guzmán-Jiménez, 2020). Así las cosas, el derecho de acceso a la justicia ambiental se materializa en los procedimientos judiciales o administrativos, y además de significar la posibilidad de acudir a los estrados, también hace referencia a los diversos escenarios en los que las comunidades pueden participar para la toma de decisiones que se relacionen con el entorno(Valencia, 2014). De ahí que la importancia de este derecho de acceso está en que además de fortalecer la democracia, permite garantizar la efectividad de una serie de derechos de todas las personas y la posibilidad de gozar de un ambiente sano, idóneo para las presentes y las futuras generaciones(Benavente, 2015; Brañes, 2001). En síntesis, este derecho permite que ante situaciones de conflictos relacionados con el ambiente y los recursos naturales, los legitimados para actuar puedan acudir a instancias judiciales o a autoridades administrativas, con el objetivo de la resolución de dichas disputas y que se garantice la protección del entorno y los demás derechos afectados, como puede ser el de gozar a un ambiente sano para las generaciones presentes y futuras. Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 218 E l acceso a la justicia ambiental en el derecho internacional El derecho a la justicia ambiental, entendido como la garantía de las personas individual o colectivamente consideradas, de acudir a las autoridades administrativas y órganos judiciales con procedimientos definidos por las leyes nacionales para la resolución de los conflictos ambientales, ha sido consagrado en diferentes instrumentos internacionales de carácter vinculante o no para los Estados(tanto soft law como hard law), en los cuales se plantea la necesidad de consagrar dentro de los ordenamientos jurídicos internos políticas, normas y mecanismos para que este derecho se pueda materializar (Valencia, 2014a). En primer lugar podemos mencionar la Declaración de las Naciones Unidas sobre el medio ambiente humano de 1972, que incluye en el preámbulo que la defensa y el mejoramiento del ambiente es una meta para las presentes y futuras generaciones, por lo que en el principio 1 se dispone el derecho fundamental que tienen las personas a la libertad, la igualdad y el disfrute de condiciones de vida adecuadas en un ambiente sano. De manera correlativa contiene el deber de todos de proteger y mejorar el medio para las presentes y futuras generaciones. Por su parte, el principio 22 de este instrumento consagra el deber de los Estados en el ámbito internacional en lo relativo a la responsabilidad e indemnización de los afectados por la contaminación o daños ambientales sufridos en su jurisdicción. Si bien en la Declaración de Estocolmo no se estableció de manera tácita el derecho de acceso a la justicia ambiental, este instrumento fue el primer acercamiento que la comunidad internacional hizo al respecto. Muestra de ello es el avance que se tuvo en la Carta de la naturaleza de 1982, que en el preámbulo reafirmó la necesidad de la adopción de medidas adecuadas para proteger la naturaleza en los ámbitos nacional e internacional, individual y colectivo, privado y público. En ese escenario, en el numeral 23 se dispuso la oportunidad que tienen todas las personas, conforme con la legislación interna, de participar individual o colectivamente en el proceso de toma de decisiones que se relacionan con el ambiente, aun cuando ya hubiere daño Derecho de acceso a la justicia 219 o deterioro, y de acudir a los mecanismos necesarios para tener una indemnización. Más adelante, en la Declaración de Río de 1992 se consagró en el principio 10, mencionado en repetidas ocasiones en este texto, que la mejor manera para resolver las cuestiones ambientales es con la participación de todos los ciudadanos interesados. En ese sentido se determinó el deber de los Estados de proporcionar un acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre los que se encuentra la indemnización por daños y los recursos que sean necesarios. Igualmente, el Programa 21 consagra en el punto 8.18 que en materia de integración del ambiente y el desarrollo en la adopción de decisiones, los gobiernos y legisladores deben establecer procedimientos administrativos y judiciales de indemnización y reparaciones en los casos de afectaciones ambientales, y propiciar el acceso de personas, grupos y organizaciones que tengan un interés jurídico reconocido. Por su parte, en el documento resultado de la reunión en Río de Janeiro en 2012,“El futuro que queremos”, se estableció, en el punto relativo a la participación de los grupos principales y otros interesados, que así como la incidencia de todos los actores sociales y el acceso a la información, el acceso a procedimientos judiciales y administrativos es esencial para la promoción del desarrollo sostenible. En el ámbito internacional también podemos mencionar los Objetivos de desarrollo sostenible( ODS ), en los que se planteó como objetivo 16 la paz, la justicia y la constitución de instituciones sólidas, estableciendo en ese sentido que la promoción del acceso universal a la justicia permite la consolidación de la participación de todos los actores de la sociedad, la gobernanza, la construcción de instituciones responsables y eficaces a todos los niveles y el desarrollo sostenible. Respecto al acceso a la información, la participación en la toma de decisiones y el acceso a la justicia ambiental, y en cumplimiento de lo dispuesto Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 220 en el artículo 10° de la Declaración de Río de 1992, se acordó el Convenio de Aarhus de 1998 como instrumento vinculante para los Estados europeos, que se constituye en un antecedente internacional en esta materia. Sobre el acceso a la justicia ambiental, este tratado establece en el artículo 9°, en términos generales, que cada parte velará porque en el contexto de su legislación nacional, toda persona cuente con la posibilidad de presentar un recurso ante un órgano judicial o ante otro órgano independiente e imparcial y cuente con un procedimiento rápido, gratuito o poco oneroso. Del mismo modo, en América Latina y el Caribe se encuentra el Acuerdo de Escazú, el cual hemos mencionado en capítulos anteriores y que consagra disposiciones tendientes a aplicar el principio 10 de la Declaración de Río. Por ello, en el artículo 8°, sobre el acceso a la justicia ambiental, se establece que cada parte debe garantizar el derecho de toda persona a acudir, en el contexto de la legislación nacional, a instancias judiciales y administrativas para impugnar y recurrir en asuntos de forma y fondo cualquier decisión, acción u omisión relacionada con el acceso a la información y participación ambiental. En el mismo sentido, este artículo determina que para garantizar este derecho las partes deben contar con órganos competentes con conocimientos especializados en materias ambientales; procedimientos efectivos, oportunos, públicos, transparentes, imparciales y sin costos prohibitivos; legitimación activa amplia para la defensa del entorno; la posibilidad de disponer de medidas cautelares o provisionales para prevenir, mitigar y recomponer daños ambientales; medidas para facilitar la producción de las pruebas de afectaciones a la naturaleza y la carga dinámica de la prueba; mecanismos de reparación según corresponda o el pago de indemnizaciones; e instrumentos de ejecución y de cumplimiento de las decisiones judiciales y administrativas. En cuanto a las medidas para facilitar este derecho de acceso, el artículo referenciado del Acuerdo de Escazú menciona que las Partes deben reducir o eliminar barreras que puedan impedir el ejercicio de la justicia ambiental; divulgar el contenido de este derecho y los procedimientos para hacerlo efectivo; crear mecanismos de sistematización y difusión de las decisiones Derecho de acceso a la justicia 221 administrativas y judiciales en esta materia; atender las necesidades de las personas y grupos en situación de vulnerabilidad; la consignación por escrito de las decisiones que se tomen al respecto; y promover mecanismos alternativos de solución de conflictos en los casos que proceda para la prevención o solución de los conflictos en este tópico. Por su parte, la justicia ambiental en materia administrativa implica garantizar su acceso a procesos como los referidos a otorgar licencias o permisos ambientales, además de los sancionatorios en esta materia. Además de lo anterior, la Corte IDH (2017) ha sostenido que el derecho de acceso a la justicia ambiental permite que las personas velen por la aplicación de las normas ambientales y se erige en un medio para reivindicar los derechos humanos vulnerados o amenazados. Esto implica, a su vez, la garantía del derecho de acceso a la información y a la participación pública en asuntos ambientales por medio de los mecanismos judiciales o administrativos respectivos. Así las cosas, el derecho de acceso a la justicia ambiental es una institución jurídica que se ha incluido de manera reciente en los instrumentos internacionales y se ha establecido como un mecanismo para garantizar la protección del ambiente y los derechos humanos. Tal es su importancia que se han desarrollado instrumentos regionales que abordan este asunto en concreto y cuyo objetivo es la aplicación efectiva de los derechos de acceso: información, participación y justicia ambiental. E l acceso a la justicia ambiental en el derecho interno Colombia se distingue por ser el segundo país con más biodiversidad del mundo, uno de los más ricos hidrográficamente hablando, por su gran cobertura boscosa y ecosistemas de vital importancia natural, pero al mismo tiempo se reconoce por ser el país con más conflictos ambientales en Latinoamérica, con cifras altas de disputas que han llegado a instancias judiciales, sin contar con aquellas que no han sido documentadas ni han acudido a la justicia(Guzmán-Jiménez, 2020). Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 222 Lo anterior es lo que se denomina la judicialización de los conflictos ambientales, esto es, la intervención de la autoridad judicial en las disputas que se conciben como irreconciliables(Londoño, 2001). En otras palabras, se trata de la resolución de los conflictos ambientales por los administradores de justicia. Ante este panorama, para el caso del derecho de acceso a la justicia ambiental debemos tener en cuenta el artículo 79 de la Constitución política, que consagra el derecho de todas las personas a gozar de un ambiente sano y la obligación del Estado de garantizar, a partir de la legislación, la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo y de proteger la diversidad e integridad del ambiente. En el mismo sentido, el artículo 80 constitucional, dispone que la planificación en el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales está a cargo del Estado, que tiene la obligación de prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados al entorno. Guzmán-Jiménez(2020) afirma que también son fundamento constitucional de la justicia ambiental los artículos 86, 87, 88 y 229, relativos a la acción de tutela, la acción de cumplimiento, las acciones populares y el derecho de acceso a la administración de justicia, respectivamente, lo cual permite afirmar que en el ordenamiento jurídico colombiano existen condiciones para materializar este derecho, en tanto hay institucionalidad encargada de esta materia, instancias y mecanismos judiciales y procedimientos que pueden ser procedentes para proteger los derechos ambientales, lo que no necesariamente es igual a la eficacia de las mismas. De manera que la justicia ambiental hace referencia a la administración y manejo de las acciones de los seres humanos que pueden impactar el entorno, la distribución de los costos negativos de la contaminación y el acceso a los recursos naturales(Defensoría del Pueblo, 2020). Por su parte, la Corte Constitucional en la Sentencia T-704 de 2016 ha entendido que la justicia ambiental se compone de la demanda de justicia distributiva en las cargas y beneficios del entorno, en la cual se supriman las Derecho de acceso a la justicia 223 medidas que le imponen a determinada población –por lo general vulnerable– la obligación de soportar daños sin recibir beneficios como otras, pero de manera paralela representa un llamado para garantizar que las personas, particularmente aquellas que se han visto afectadas, participen con sus propias experiencias en los espacios de toma de decisiones en materia de realización, evaluación, ejecución y desarrollo de proyectos. Así las cosas, para el alto tribunal el concepto de justicia ambiental se integra de dos principios, el primero referido a la demanda de la justicia distributiva, que se refiere a lo que mencionábamos como el reparto equitativo de las cargas y beneficios ambientales entre la población, ya sea en el ámbito nacional o internacional y superando la discriminación por razones de género, condición socioeconómica u origen étnico. Este principio se integra, a su vez, por la equidad ambiental prima facie, el cual exige que todo reparto equitativo de las cargas y bienes de cualquier política, programa o proyecto que genere impacto esté debidamente justificado; y por la redistribución y compensación efectiva para las comunidades a las que les corresponde asumir tales cargas o pasivos ambientales en obras o actividades que son necesarias para el interés general(Corte Constitucional, T-704 de 2016). El segundo principio se refiere a la justicia participativa, entendida como la intervención significativa de los ciudadanos, especialmente de los que pueden resultar afectados por la ejecución de cierta actividad. Este factor implica la apertura de espacios de incidencia efectiva en la toma de decisiones que tengan relación con los proyectos, la evaluación de impactos y demás etapas de los procesos en materia ambiental, que permitan tener en cuenta tanto los criterios técnicos como el conocimiento local para la definición de medidas de prevención, mitigación y compensación(Corte Constitucional, T-704 de 2016). Además de estos dos principios de la justicia ambiental, la Corte Constitucional dictamina en la Sentencia T-021 de 2019 que un tercer principio de la justicia ambiental es el de la sostenibilidad, el cual exige que la economía y la sociedad puedan desarrollarse sin que eso signifique el deterioro de los ecosistemas, procurando entonces la viabilidad ecológica. De modo que se exige Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 224 el respeto por los límites de absorción y de regeneración del ambiente para que el disfrute de un ambiente sano no se vea comprometido en la presente y futuras generaciones, tanto para el ser humano como para las demás especies. Finalmente, según la Corte Constitucional la justicia ambiental se encuentra ligada al principio de precaución, que prescribe el deber que tienen los agentes ambientales de no ejecutar una actividad cuando exista una duda razonable sobre si la misma puede generar un daño a la naturaleza o a la salud humana. Este precepto se constituye como la guía humana para comportarse ante la incertidumbre de perjuicio y prevención de riesgo de afectaciones irremediables en el ambiente(Corte Constitucional, T-021 de 2019). En síntesis, para la Corte Constitucional colombiana el derecho de acceso a la justicia ambiental está integrado por los principios de justicia distributiva, justicia participativa, sostenibilidad y principio de precaución, los cuales actúan de manera armónica en la prevención de conflictos ambientales y en la garantía de la protección de los derechos individuales y colectivos de la presente y futuras generaciones. De tal suerte que para tratar los conflictos ambientales en el sistema jurídico colombiano existen, entre otros instrumentos, las acciones judiciales (tutela, populares, cumplimiento), los mecanismos administrativos de participación(audiencias públicas, consulta popular, consulta previa), que trataremos con mayor profundidad en el siguiente capítulo. Por último está la resolución alternativa de conflictos. O tros escenarios para resolver conflictos ambientales Antes de abordar este asunto conviene aclarar que, conforme con el inciso 2 del artículo 107 de la ley 99 de 1993, las normas ambientales son de orden público y su aplicación no puede ser objeto de transacción o renuncia, bien sea por parte de las autoridades o por los particulares. Una vez aclarado esto, podemos decir que en materia ambiental un ejemplo de escenarios alternativos para resolver las disputas ambientales es el Tri- Derecho de acceso a la justicia 225 bunal Internacional de Agua, que representa un mecanismo civil de justicia y aparece en la segunda mitad del siglo XX como escenario en el que los ciudadanos pueden expresar su poder para hacer justicia mediante un ejercicio jurisdiccional y disciplinario, con capacidad para velar por el respeto de los derechos humanos, fundamentales, ambientales y colectivos. No tiene poder judicial en sentido estatal ni puede tampoco imponer sanciones penales, administrativas o civiles, pero sus juicios sobre edictos constituyen sanciones morales, cuya eficiencia depende principalmente del reconocimiento que hagan los diferentes actores del Tribunal como instancia de justicia. En relación con asuntos ambientales, podemos destacar que el mencionado Tribunal Internacional del Agua, fundado en los principios de convivencia, respeto a la dignidad humana, solidaridad entre los pueblos, sanidad de las formas vivientes, ética biosférica y responsabilidad ambiental, se estableció para coadyuvar a la solución de conflictos ambientales mediante el conocimiento, juzgamiento y condena de los ecocidios y graves daños cometidos contra los cuerpos de agua y sistemas hídricos, así como de las vulneraciones del derecho fundamental al agua en cantidad y calidad adecuada. Podemos destacar los siguientes tribunales de agua, mediante los cuales se pretendía hacer justicia ambiental y garantizar a todos los seres humanos derechos de acceso e idénticas opciones a los beneficios de la oferta ambiental y cultural del planeta: Š Š Tribunal Internacional del Agua que se reunió en dos ocasiones. La primera, en Rotterdam en 1983, con el fin de juzgar los ecocidios y daños causados por la contaminación del Rin y cuyo resultado fue la adopción de políticas de control. La segunda, en Ámsterdam en 1992, para el juzgamiento por la contaminación de algunos cuerpos de agua de diversos países de América Latina, Asia, África y Oceanía, y en los cuales se acusó o responsabilizó, por parte de los demandantes, a gobiernos, corporaciones o empresas de los países del Norte financieramente ricos. Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 226 Š Š Tribunal Nacional del Agua en Florianópolis(Brasil) en 1993, en el cual se examinaron casos por contaminación minera, radiactiva, por agrotóxicos y materia orgánica, así como los impactos sobre los sistemas hídricos provocados por la construcción de represas en el territorio brasileño. Una de las razones para el establecimiento del Tribunal Internacional del Agua fue el fracaso de los sistemas oficiales de administración de justicia para controlar adecuadamente la contaminación de las aguas, y aunque en Colombia no hay un Tribunal Nacional del Agua, esta figura se constituye, sin duda, en una nueva alternativa para la solución de conflictos ambientales y en un precedente que puede ser utilizado en al ámbito nacional, caracterizado por su riqueza hídrica. O bstáculos y retos del derecho de acceso a la justicia ambiental El sustento constitucional y legal del derecho de acceso a la justicia ambiental dista mucho de la realidad de su ejercicio, tal y como lo sostiene Valencia (2014b), dadas las grandes dificultades que hay en materia de operatividad del sistema judicial, las diferencias económicas de las partes, los inconvenientes financieros para el acceso a las instancias judiciales y administrativas, las formalidades procesales y demás factores que tienen incidencia en la manera en la que los ciudadanos individual y colectivamente pueden garantizar este derecho real y efectivamente. Al respecto, Walsh(2001) muestra los factores que contribuyen a la dificultad en el ejercicio del derecho a la justicia ambiental: 1) la falta de preparación de los operadores judiciales y administrativos en materias ambientales debido a sus elementos técnicos y científicos; 2) la falta de conciencia ambiental; 3) los problemas estructurales de las instituciones en relación con el manejo, la administración y planificación de los recursos naturales y el ambiente; y 4) los costos que implica adelantar un proceso en estos asuntos. Por lo que Betancor(2014) considera necesario que el sistema judicial establezca de manera clara los legitimados para acudir a la jurisdicción o a las autorida- Derecho de acceso a la justicia 227 des administrativas; la naturaleza de los bienes afectados, es decir, determinar si son públicos o privados; y los efectos que pueden tener las sentencias, los incentivos y las limitaciones que representan. L a justiciabilidad del derecho a la participación en materia ambiental 1 En estos momentos encontramos una brecha entre la consagración de los derechos y su cumplimiento efectivo, dado que los procesos que se están dando en Colombia derivan en los mencionados conflictos, en los cuales es posible evidenciar, además de afectaciones al ambiente y a los recursos naturales, un acceso limitado a la información, escasos espacios de incidencia, carencia de mecanismos de prevención de problemas y una marcada tendencia a la judicialización de los casos. Además, está el hecho de que el acceso a la justicia ambiental ha supuesto la necesidad de responder a unas problemáticas particulares, como lo son lo climático, hídrico, étnico, entre otros aspectos, que como veremos más adelante han exigido del replanteamiento de la garantía a este derecho para responder a las características de cada asunto. Así las cosas, desde una perspectiva amplia e integral en estos hechos se involucran las diversas visiones, debiendo señalar que los conflictos ambientales evolucionan con el tiempo a partir de su respuesta a intereses económicos, ambientales, sociales y culturales. Numerosas confrontaciones expresan las tensiones, intereses subyacentes, cosmovisiones diversas y escasa incidencia social que se han hecho evidentes en los últimos tiempos. En consecuencia, desde nuestra visión, la sociedad colombiana debe enfrentar de la manera más incluyente grandes retos para avanzar en la 1 Este apartado es un resumen y ajuste de la ponencia“Participación y consulta previa en materia ambiental”, de Gloria Amparo Rodríguez(2014) en el Encuentro constitucional por la Tierra. Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/inicio/Encuentro%20Jurisdiccional%202014.pdf Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 228 construcción del Estado social de derecho, la consolidación de un verdadero régimen democrático con el ejercicio de las libertades, el desarrollo de las capacidades de sus miembros y el desarrollo como sociedad moderna y participativa. De esta manera, la justiciabilidad, entendida como la posibilidad de reclamar ante un juez el cumplimiento de las obligaciones y la realización de derechos que, en el caso planteado tienen que ver con los derechos étnicos y ambientales, dado que la experiencia ha demostrado que esta ha sido la manera como se hacen efectivos los derechos humanos(Picolotti y Bordenave, 2002). Los individuos pueden recurrir de manera individual o colectiva, para reclamar a los Estados el cumplimiento de obligaciones y la realización de sus derechos. En este escenario, evidentemente el poder judicial cumple un papel fundamental en la defensa de los derechos y por ello se acude a él de manera recurrente, demandando la tutela de los derechos a la participación y al goce de un ambiente sano. En Colombia es manifiesta la confianza en los jueces de las víctimas de la violación de estos derechos, en especial en la Corte Constitucional, cuando aparecen conflictos ambientales surgidos en el marco de proyectos o la toma de decisiones ambientales que requieren de amplios procesos participativos. En el país se deben destacar los casos de conflictos ambientales que han terminado con una decisión judicial, en los cuales es posible concluir que han sido vulnerados los derechos a la participación y a la incidencia social, ya sea porque no han sido llevados a cabo procesos adecuados o porque no se han cumplido con el rigor que merecen. En muchos casos se prueba la vulneración de los derechos y la rama judicial debe intervenir y resolver la situación. Es así como los jueces han debido estudiar un número significativo de conflictos que han terminado por ser judicializados, debiendo en últimas, mediante sus fallos, tutelar los derechos ambientales y a la participación, coincidiendo en señalar que el proceso de incidencia social en la toma de las decisiones estatales debe buscar asegurar Derecho de acceso a la justicia 229 la protección efectiva de los intereses colectivos y los derechos fundamentales de las comunidades 2 . Como resultado de la judicialización de los hechos mencionados, se debe resaltar el papel sobresaliente de la Corte Constitucional en la solución de los conflictos ambientales relacionados con la participación y la protección al derecho a gozar de un ambiente sano. Ese tribunal, como garante de los derechos de todos los colombianos, ha fijado importantes precedentes en materia de protección de los valores culturales, económicos y sociales en relación con el uso, manejo y aprovechamiento de los recursos naturales y el entorno. Sobre esa base, a continuación estableceremos cómo han sido asumidos los derechos participativos, las limitaciones y oportunidades que poseen en la construcción de un país caracterizado por su patrimonio natural y cultural, porque la situación actual de Colombia nos permite pensar y anhelar el respeto de los derechos revalorizando los derechos a la participación como un imperativo de la democracia y del Estado social de derecho. De acuerdo con lo anterior, nos abocamos ahora a dilucidar cuáles son las limitaciones o las problemáticas en relación con la participación que han llevado a que muchos de los casos terminen siendo resueltos por los jueces dado que los afectados acuden a los recursos judiciales con el fin de resolver los conflictos ambientales. Para ello identificaremos y analizaremos algunos de los asuntos más complejos con relación a estos derechos y además daremos respuesta a la forma en que consideramos que podrían ofrecerse soluciones. En primer lugar, hemos sostenido que en Colombia se presenta una escalada de los conflictos ambientales, cuyas causas están relacionadas con la escasa participación, lo cual puede encontrar una salida positiva en la medida que se garantice el ejercicio efectivo y el respeto por estos derechos. Es pertinente mencionar que desde el inicio de todo proceso ambiental debe 2 Entre otras, las sentencias T-737 de 2005, T-380 de 1993, SU-039 de 1997 y SU-383 de 2003 de la Corte Constitucional. Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 230 promoverse la inclusión con el fin de estimular la generación de propuestas, la recepción de inquietudes y la utilización, desde los intereses sociales, de mecanismos de prevención a posibles dificultades que puedan presentarse y que en muchos casos terminan llevándose a los estrados judiciales. En consecuencia, también se deben evaluar dichos procesos, para brindar elementos que aporten a la solución de esos conflictos y allanar el camino para armonizar el ejercicio de los derechos a la identidad, a la cultura, al territorio, al desarrollo social, a la participación y a un ambiente sano, como estrategia de prevención y solución de los mismos. Esto contribuiría a prevenir la judicialización de estas confrontaciones. Desde este punto de vista, por su naturaleza la participación debe adelantarse en medio de las dificultades propias de las decisiones ambientales que se toman con ocasión de los proyectos que requieren de autorizaciones para desarrollarse. En estos casos se encuentra que dichos procesos carecen de un enfoque que incluya aspectos culturales, jurídicos y ambientales que posibiliten alternativas de prevención y solución de conflictos. Lo anterior implica establecer, mediante el diálogo, el respeto a las formas de ver el mundo y el desarrollo propias de los pueblos étnicos; garantizar los derechos al territorio, a la autonomía, a los recursos naturales y a la participación de la sociedad en general. Ese tratamiento, que contempla aspectos económicos, destaca otros de igual o mayor importancia para dichas colectividades, como las formas de vida y de gobierno, el control social, igual que su concepción del territorio, donde se reproduce la cultura y se encuentran los sitios sagrados o de gran valor para las comunidades. En este marco, la Corte Constitucional considera que estos derechos tienen que ver con un asunto de interés general, en cuanto comporta el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la Nación y la existencia misma del Estado social de derecho. Coincidimos entonces con su aseveración, cuando puntualiza, refiriéndose a la solución de los conflictos, que en los procesos de diálogo incluyentes encuentra la posibilidad de ponderar los intereses individuales y colectivos en aras de lograr soluciones entre todos los actores. Derecho de acceso a la justicia 231 Así las cosas, es pertinente mencionar que cuando la participación se concibe como una estrategia de desarrollo y se efectúa de acuerdo con un enfoque integral, se convierte en un instrumento efectivo de protección étnica, social, cultural, económica y ambiental, además de un escenario de prevención y solución de los conflictos ambientales que se suscitan en el país. Superar los conflictos ambientales y las limitaciones del derecho a la participación implica asumir el desafío de conocer las necesidades de las comunidades y profundizar en las consideraciones de desarrollo con identidad y cultura, con el fin de buscar mecanismos de ponderación que permitan garantizar los derechos de todos los colombianos. Sin embargo, consideramos que no es suficiente la ponderación de derechos, sino que es necesaria también una armonización de los mismos, ya que es muy complejo ponderar los derechos que están en pugna sin que necesariamente se contradigan. En consecuencia, se deben establecer mecanismos de concordancia que posibiliten la garantía de los derechos de los diferentes sectores involucrados, donde con la implementación efectiva de procesos de participación sea posible la prevención y la solución de los conflictos ambientales. En efecto, los mecanismos de reparación por vulneración del derecho a la participación hacen parte de la tarea que asumen los jueces en la solución de estas problemáticas, pues es allí donde el administrador de justicia debe tener presente que soslayar dichos derechos debe implicar no solo que esta se garantice posteriormente, sino que significa además que los pueblos y las comunidades afectadas deben ser reparadas por los daños sociales, culturales, territoriales y ambientales generados por la decisión o por los proyectos ambientales que se autorizaron sin haberse garantizado dichos derechos. Sobre esta base, buscando hacer efectivo este derecho y en aras de establecer una normativa internacional relativa a los procesos de reparación, la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas promovió la elaboración de los denominados“Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 232 derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones”, aprobados por la Asamblea General en su Resolución 60/147 de diciembre de 2005. Desde este punto de vista, según estudio del profesor López Cárdenas (2009), se debe tener en cuenta que la reparación no solo es jurídica, sino que también es simbólica, y la doctrina jurídica ha venido elaborando la temática de las reparaciones de violaciones de los derechos humanos a partir de la integralidad de las víctimas, para atender a sus necesidades y reivindicaciones y buscar su plena reparación. En los casos que involucran los grupos étnicos, la reparación se puede presentar cuando se vulnera un derecho y se afecta un individuo, una comunidad o un pueblo. Cuando se vulneran o afectan los derechos de un grupo o comunidad que tiene una cosmología e identidad comunal y fuertes vínculos de solidaridad, es necesario que la reparación tenga en cuenta esta particularidad(López Cárdenas, 2009), en el sentido de entender su comportamiento como un grupo humano con derechos colectivos distintos de los derechos de las demás personas 3 . El deber de reparar aparece consagrado en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo mediante el derecho de las comunidades a recibir una indemnización equitativa. En su artículo 15(2) señala que en el caso de los recursos naturales en los que el Estado tenga la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos étnicos a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serán perjudicados, y en qué medida. Los pueblos interesados debe3 Para profundizar se recomienda ver CIDH . La situación de los derechos humanos de los pueblos en las Américas, OEA /Ser. L / VII .108, Washington, D . C ., 2000. Capítulo sobre“Los derechos colectivos en casos individuales referidos a poblaciones indígenas”. Derecho de acceso a la justicia 233 rán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades. En el caso de desplazamiento o de traslado de las comunidades como consecuencia de proyectos que requieran, por ejemplo, licencias ambientales, debe tenerse en cuenta que los pueblos indígenas y afrodescendientes tienen el derecho de regresar a sus tierras tradicionales en cuanto dejen de existir las causas que motivaron su traslado y reubicación. En este caso, el Convenio 169 establece en su artículo 14 que cuando el retorno del pueblo no sea posible, tal como se determine por acuerdo, o en ausencia de tales consensos, por medio de procedimientos adecuados, dichos pueblos deberán recibir, en todos los casos posibles, tierras cuya calidad y estatuto jurídico sean por lo menos iguales a los de las que ocupaban anteriormente, y que les permitan subvenir a sus necesidades y garantizar su desarrollo futuro. Cuando los pueblos interesados prefieran recibir una indemnización en dinero o en especie, dicha indemnización deberá concedérseles con las garantías apropiadas. En estos casos se considera excepcionalmente necesario el consentimiento( OIT , 2013) y que se debe indemnizar plenamente a las personas trasladadas y reubicadas por cualquier pérdida o daño que haya como consecuencia de su desplazamiento(artículo 16, 4, 5). En consecuencia, como se evidencia, el Convenio 169 hace referencia a la reparación en especial mediante la indemnización y la restitución de tierras y territorios. En este mismo contexto de las reparaciones como consecuencia de decisiones ambientales, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas establece en su artículo 40 que dichos pueblos tienen derecho a procedimientos equitativos y justos para el arreglo de conflictos y controversias con los Estados u otras partes, y a una decisión pronta sobre esas controversias, así como a una reparación efectiva de toda lesión de sus derechos individuales y colectivos. En las decisiones de indemnización se deben tener en consideración las costumbres, las tradiciones, las normas y los sistemas jurídicos de los pueblos y las normas internacionales de derechos humanos. Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 234 Para finalizar este asunto, los operadores judiciales deben tener en cuenta que, en el caso de los grupos étnicos, la indemnización que pueda darse en caso de vulneración de estos derechos debe ser objeto de una diferenciación. Aunque en estos casos es imperativo establecer esfuerzos para evitar el daño y para volver las cosas a su estado o situación anterior; cuando esto no fuere posible se debe buscar la forma de salvaguardar y garantizar la cohesión social y garantizar la pervivencia social, ambiental, cultural y económica de dichos pueblos. Indiscutiblemente, asuntos como la participación en materia ambiental se han constituido en una preocupación de diversos sectores, dado que involucran grupos étnicos y comunidades locales en su relación con el control y la apropiación de los recursos naturales y el ambiente. Sin duda, si no son los usuarios de los elementos que componen el espacio en el que viven quienes se hacen parte de los procesos de gestión y planificación y adquieren conciencia de la especial sensibilidad que implica el uso y manejo de los recursos para procurar su conservación, el futuro del planeta podría estar en manos de quienes simplemente buscan un provecho económico o de quienes no conocen el carácter finito de los mismos. Así las cosas, incidir en la sostenibilidad del ambiente es una tarea en exceso compleja sin la participación de todos los involucrados o interesados. La gestión ambiental es una función esencialmente pública compartida por el Estado, la esfera productiva y las personas, lo cual señala que existen múltiples actores vinculados desde diferentes sectores, asunto que ha sido considerado de gran relevancia en la jurisprudencia nacional. De esta forma, es importante mencionar en primer lugar que las decisiones que se tomen deben contar con espacios que permitan la inclusión con el fin de evitar la generación de conflictos ambientales de trascendencia en el orden nacional e, incluso, internacional. Para ello, es indispensable que las instituciones estén dispuestas a establecer mecanismos de prevención de dichas confrontaciones y a modificar la tendencia que actualmente se presenta de reaccionar ante situaciones inmediatistas. Como mecanismos de alerta Derecho de acceso a la justicia 235 consideramos necesario atender los reclamos y proporcionar espacios de participación que posibiliten de manera transparente y de buena fe establecer un diálogo directo tendiente a evitar la judicialización de los casos. Lo anterior significa que con la democracia participativa, el Estado y la sociedad actúan conjuntamente para construir un escenario de convivencia que conjugue los intereses y las necesidades presentes tanto en la esfera de lo público como de lo privado. Esto explica la posibilidad de participar en los procesos de planeación y decisión, teniendo en cuenta que los individuos no son solo sujeto de los procesos de desarrollo, sino que son los protagonistas de los mismos, por lo que la participación democrática en Colombia se constituye en un elemento del desarrollo integral, además de la justificación del Estado en la garantía de los derechos individuales y colectivos. Como resultado del panorama presentado, consideramos necesario tomar medidas para promover procesos reales de participación. En consecuencia, esta situación nos convoca a establecer formas de solución, para lo cual se debe contar con mecanismos que posibiliten la prevención y estrategias para adelantar procesos consultivos en igualdad de condiciones, por medio de los cuales los escenarios de discusión y decisión sean equitativos, logrando proteger la integridad y los derechos de todas las personas y de las colectividades. En todos los procesos ambientales es imperativo garantizar instancias de participación que atiendan su carácter previo, además de elementos como la buena fe, la información adecuada, la flexibilidad y adecuación cultural, así como la ponderación y armonización de los derechos de las partes involucradas. El Estado colombiano tiene la obligación de tomar todas las medidas necesarias para garantizar la protección eficaz del derecho a la participación. Para ello es necesario establecer mecanismos para prevenir los conflictos planteados mediante una institucionalidad capacitada y fortalecida en el ejercicio de su rol como garante. Se deben establecer mecanismos para evitar actuaciones abusivas, imponer la reparación por los daños que puedan ocasionarse y facilitar el acceso a la justicia en estos casos. Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 236 Para ello es prioritario reconocer la importancia de la participación como derecho fundamental relacionado con la democracia y el carácter multiétnico y pluricultural que distingue al Estado colombiano. En la construcción de políticas públicas y en las decisiones que en materia ambiental se requieren en el país son necesarios cambios y prácticas sociales que posibiliten espacios de incidencia de la sociedad. En la actualidad el reto no es tener normas sobre asuntos ambientales y sobre los derechos. El reto es hacerlas cumplir y, para ello, es necesario establecer responsabilidades con el fin de generar procesos incluyentes que eviten la generación de las problemáticas planteadas. Esto con el fin de lograr, a corto y mediano plazo, tratar dichas problemáticas ambientales de forma que posibiliten la protección de nuestro patrimonio natural y cultural y, además, el ejercicio efectivo de los derechos a la participación y a la paz de todos los colombianos. El incumplimiento de estos elementos se constituye en sustento para motivar las decisiones que en estos asuntos deben adoptar los jueces. Al respecto, la Asamblea General de las Naciones Unidas(2020) ha sostenido que el ejercicio del derecho a una justicia ambiental, teniendo en cuenta los actuales y previsibles efectos adversos de la crisis de la naturaleza mundial en el disfrute de una amplia gama de derechos humanos, genera importantes obligaciones para los Estados, consistentes en adoptar medidas inmediatas para prevenir esos daños. Se trata de obligaciones jurídicamente exigibles, no de posibles políticas o meras aspiraciones, que reflejan los compromisos existentes en virtud del derecho internacional de los derechos humanos. En este contexto los jueces deben tener en cuenta que los Estados deben aplicar un enfoque basado en los derechos para todos los aspectos de la conservación, la protección, la restauración, la utilización y los beneficios de la biodiversidad y los ecosistemas saludables. Además, que la utilización de un enfoque basado en los derechos aclara las obligaciones de los Estados y las empresas y pretende empoderar a las personas para que participen en el diseño y la aplicación de soluciones. Derecho de acceso a la justicia 237 Si no adoptamos un enfoque basado en los derechos humanos para proteger la biosfera, las generaciones futuras vivirán en un mundo ecológicamente empobrecido, privado de las contribuciones fundamentales de la naturaleza al bienestar humano, asolado por pandemias cada vez más frecuentes y desgarrado por injusticias ambientales crecientes. Si ponemos los derechos humanos y la naturaleza en el centro del desarrollo sostenible y logramos transformar la sociedad, los seres humanos podrían alcanzar un futuro justo y sostenible en el que las personas vivan vidas felices, saludables y satisfactorias en armonía con la naturaleza en este planeta( ONU , 2020). De esta forma, en asuntos ambientales es importante tener presente los avances que en estos momentos se están dando en relación con temas específicos como la justicia climática, étnica e hídrica, tema que abordaremos más adelante y los cuales se han constituido en importantes movimientos que involucran la defensa por el entorno y los derechos humanos. MECANISMOS DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA EN MATERIA AMBIENTAL L a participación en materia ambiental como principio, valor, derecho y deber en el ordenamiento jurídico colombiano cuenta con una serie de instrumentos para su ejercicio y la garantía de los derechos de todas las personas. Por ello se han establecido diferentes mecanismos judiciales, políticos y administrativos que permiten que las personas incidan en los asuntos que puedan afectar el entorno y los recursos naturales para la presente y futuras generaciones(véase la tabla 5 en las páginas 240 y 241). En ese entendido, en este capítulo presentaremos los mecanismos de participación en materia ambiental, señalando de manera breve su concepto, características, fundamento normativo, actores que hacen parte y quién decide al final del proceso participativo. Esto a partir del establecimiento de sus principales aspectos, según lo consagrado en el ordenamiento jurídico colombiano. Así las cosas, tendremos, en primer lugar, los mecanismos de participación judicial en materia ambiental, estos son, la acción de tutela, la acción de cumplimiento, la acción popular, la acción de grupo, el medio de control de nulidad(simple, inconstitucionalidad y restablecimiento del derecho) y la acción de inconstitucionalidad o inexequibilidad. En segundo lugar están los mecanismos de participación política: la iniciativa popular legislativa o normativa ante las corporaciones públicas, el referendo, la revocatoria del mandato, el plebiscito, la consulta popular y el cabildo abierto. En tercera medida examinaremos los mecanismos de participación administrativa en asuntos ambientales, entre los cuales están la audiencia pública ambiental, la — 239 — Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 240 intervención en los procedimientos administrativos ambientales, el derecho de petición, la consulta previa con pueblos indígenas y demás comunidades étnicas de Colombia, las veedurías ciudadanas en asuntos ambientales y la participación en los procesos de planificación ambiental. Finalmente, presentamos un comparativo de los elementos más importantes de la consulta popular y la consulta previa. Participación judicial T abla 5. M ecanismos de participación ciudadana en materia ambiental Tipo de mecanismo Reglamentación Acción de tutela Constitución política de Colombia, artículo 86; decreto 2591 de 1991; decreto 306 de 1992 compilado en el decreto 1069 de 2015 y decreto 1983 de 2017. Acción de cumplimiento Reglamentada por la Constitución política, artículo 87; ley 393 de 1997; ley 1437 de 2011, artículo 146. Acción popular Acción de grupo Constitución política, artículo 88; ley 472 de 1998 y ley 1437 de 2011. Constitución política, artículo 88; ley 472 de 1998 y ley 1437 de 2011. Medio de control de nulidad Constitución política, artículo 40 numeral 6; ley 1437 de 2011, artículo 135(nulidad por inconstitucionalidad); ley 1437 de 2011, artículo 137(nulidad simple); ley 1437 de 2011, artículo 138(nulidad y restablecimiento del derecho). Acción de inconstitucionalidad o inexequibilidad Constitución política, artículos 4°, 40 inciso 6 y 241; decreto 2067 de 1991 y acuerdo 02 de 2015 de la Corte Constitucional(Reglamento interno). Iniciativa popular legislativa o normativa ante las corporaciones públicas Referendo Constitución política, artículos 40, 103 y 106 y ley 134 de 1994, artículo 2° y modificada por la ley 1757 de 2015. Constitución política, artículos 40 y 103; ley 134 de 1994 y ley 1757 de 2015. Revocatoria del mandato Plebiscito Consulta popular Constitución política artículo 103; ley 134 de 1994; ley 131 de 1994 y ley 1757 de 2015. Constitución política, artículos 40 y 103; ley 134 de 1994; ley 131 de 1994 y ley 1757 de 2015. Constitución política, artículos 40, 103 al 105; ley 134 de 1994; ley 131 de 1994 y ley 1757 de 2015. Cabildo abierto Constitución política, artículo 103; ley 134 de 1994; ley 131 de 1994 y ley 1757 de 2015. Participación política Mecanismos de participación ciudadana en materia ambiental 241 Participación administrativa Tipo de mecanismo Audiencia pública ambiental Intervención en los procedimientos administrativos ambientales Derecho de petición Consulta previa con pueblos indígenas y demás comunidades étnicas de Colombia Veedurías ciudadanas en asuntos ambientales Participación en los procesos de planificación ambiental Fuente: Elaboración propia(2020). Reglamentación Constitución política, artículos 40, 79, 270; ley 99 de 1993, artículo 72 y decreto 330 de 2007 compilado en el decreto 1076 de 2015. Constitución política, artículos 40, 79, 270 y ley 99 de 1993, artículos 69, 70. Constitución política, artículos 23 y 79; ley 99 de 1993, artículo 74; ley 23 de 1973, artículo 17; ley 1755 de 2015 y decreto 1166 de 2016. Convenio 169 de la OIT ; Constitución política, artículos 2°, 7°, 8°, 10°, 40, 79, 270, parágrafo del 330; ley 21 de 1991; ley 99 de 1993, artículo 76; decreto 1397 de 1996; decreto 1320 de 1998 compilado en el decreto 1066 de 2015; decreto 2613 de 2013 compilado en el decreto 1066 de 2015; directiva presidencial 10 de 2013 modificada por la directiva presidencial 8 de 2020. Constitución política, artículos 40, 79, 270; ley 134 de 1994; ley 136 de 1994, artículos 91 y 178; ley 489 de 1998, artículos 34 y 35; ley 850 de 2003 y ley 1757 de 2015 Constitución política, artículos 40, 70 y 270; ley 99 de 1993, artículos 11, 13, 26 literales f y g, y 64; resolución 128 de 2000; resolución 389 de 2000; decreto 1523 de 2003 compilado en el decreto 1066 de 2015 y el decreto 330 de 2007, artículo 17 compilado en el decreto 1076 de 2015. P articipación judicial en materia ambiental La participación ambiental cuenta con una clase de mecanismos jurisdiccionales a los que los ciudadanos pueden acudir individual o colectivamente, con el objetivo de que sea un juez o un cuerpo colegiado el encargado de resolver las controversias que en esta materia se presentan, dependiendo de las pretensiones que se persigan, tal y como veremos a continuación. Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 242 Lo anterior en ejercicio del principio y derecho a la justicia ambiental, según el cual todas las personas pueden acudir a las autoridades administrativas o, en este caso concreto, a instancias judiciales para proteger sus derechos ambientales y, en general, el entorno y los recursos naturales. Asimismo, en garantía del derecho humano a la tutela jurisdiccional efectiva, que implica la posibilidad de toda persona de acudir ante un juez para la resolución de un conflicto frente a sus derechos individuales y colectivos. En materia ambiental podemos decir que en los últimos años ha habido un aumento en la judicialización de los conflictos. Lo anterior implica que ante la ineficacia de los mecanismos administrativos para la prevención o el manejo de las confrontaciones, le corresponde a un juez resolver de fondo la controversia. En ese escenario, es necesario examinar cada uno de los mecanismos judiciales de participación que permiten el ejercicio del principio y derecho de la justicia ambiental, como señalaremos a continuación. A cción de tutela 1 La acción de tutela se encuentra consagrada en el artículo 86 de la Constitución política como un mecanismo constitucional que le permite a todas las personas reclamar ante los jueces de la República, en cualquier momento, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la salvaguarda de sus derechos fundamentales 2 cuando estos se vean amenazados o vulnerados por acción u omisión de cualquier autoridad pública. Dicha protección radicará en una orden para que el o los accionados actúen o se abstengan de hacerlo de manera inmediata. 1 Reglamentada por la Constitución política de Colombia, artículo 86; el decreto 2591 de 1991; el decreto 306 de 1992 compilado en el decreto 1069 de 2015 y el decreto 1983 de 2017. 2 Los derechos fundamentales son aquellos inherentes al ser humano, que le pertenecen a toda persona y que se deben garantizar en todo momento. La tutela busca garantizar la protección inmediata de estos derechos, lo cual debe hacerse de forma rápida y ágil, buscando evitar su vulneración o que cese el daño o la violación que se haya producido. Mecanismos de participación ciudadana en materia ambiental 243 El referido artículo 86 constitucional establece que la acción de tutela será procedente cuando el accionante no tenga otro medio de defensa judicial o lo utilice como mecanismo para evitar un perjuicio irremediable. Sobre este último punto, le corresponde al administrador de justicia ponderar si la protección se concede de manera definitiva o transitoria teniendo en cuenta las posibilidades que tiene el actor para acudir a la vía administrativa de la jurisdicción ordinaria(Corte Constitucional, T-462 de 2016). En principio todos los jueces son competentes para conocer de este mecanismo preferente; sin embargo, el decreto 1983 de 2017 establece las reglas de reparto de la acción de tutela, que varían dependiendo contra quien se interponga, y si aquel al que se presenta no es competente de conocerla debe enviarla al que sí lo es a más tardar al día siguiente, sin perjuicio que la principal regla de competencia en acción de tutela es presentarla ante el juez del lugar de los hechos. En cuanto a las características propias de la acción de tutela, el decreto 2591 de 1991 3 , que reglamenta este mecanismo, consagra que tiene como principios el de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia. Además, determina que una vez presentada la acción y cuando el juez lo considere necesario y urgente para la protección de los derechos invocados, puede suspender la aplicación del acto concreto que los amenace o vulnere, y que cuando el titular de las garantías iusfundamentales no esté en condiciones de promover su propia defensa, la acción puede ser interpuesta por un agente oficioso. Por su parte, la Corte Constitucional ha interpretado que el requisito de inmediatez para la procedencia de la acción de tutela contenido en el artículo 86 de la Carta política hace referencia a la obligación que por regla general tiene el accionante de presentar este mecanismo dentro de un término razonable y oportuno a la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales, cuya protección se está solicitando(Corte Constitucional, SU -961 de 1999). 3 Se deben tener presente además las siguientes disposiciones: decreto 1382 de 2000, decreto 1969 de 2015 y decreto 1069 de 2015, entre otros. Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 244 No obstante, hay excepciones a ese requisito de inmediatez, que de acuerdo con el tribunal constitucional se dan en los casos en los que existe un motivo que justifique la inactividad de los actores; la existencia de un nexo causal entre la falta de ejercicio de la acción y la vulneración de los derechos o cuando se logre demostrar que dicha transgresión a las garantías fundamentales es permanente en el tiempo, que continúa y es actual(Corte Constitucional- T-246 de 2015). Ahora bien, en cuanto al derecho a gozar de un ambiente sano consagrado dentro del capítulo de los derechos colectivos y del ambiente y cuyo mecanismo de protección idóneo es la acción popular, como lo veremos más adelante, la Corte Constitucional en diferentes fallos ha sostenido que se constituye en un derecho fundamental en sí mismo para todos los individuos de la especie humana 4 en el entendido de que no se puede desligar del derecho a la vida y a la salud de las personas. Esta ha sido la conclusión a la que ha llegado el alto tribunal tras hacer una lectura sistemática e integral de las disposiciones constitucionales y del bloque constitucional, sumado al estudio de la incidencia del medio natural en la vida del ser humano. En ese sentido, se ha permitido la procedencia de la acción de tutela para exigir la protección de este derecho cuando haya sido vulnerado o se encuentre amenazado por la acción u omisión del Estado o de particulares y puede promoverse individual o colectivamente. Así las cosas, cuando se pretenda la protección de los derechos ambientales por conexidad, es decir, cuando la afectación de un derecho no fundamental repercute en la amenaza o transgresión por la vulneración de garantías fundamentales, procede entonces la acción de tutela, y el juez que tenga competencia para conocer de ella la decidirá en un término no mayor a diez días hábiles. 4 Consultar: Corte Constitucional, Sentencia T-411 de 1992; T-092 de 1993; C-671 de 2001; T-154 de 2013. Mecanismos de participación ciudadana en materia ambiental 245 Como mencionábamos, si bien la Corte Constitucional ha reiterado que, como regla general, la acción de tutela no procede para la protección de derechos colectivos, ya que para su amparo la Constitución política ha dispuesto las acciones populares, como hipótesis excepcional se ha reconocido su procedencia cuando la afectación a un derecho colectivo, como el medio ambiente sano, implica una amenaza cierta o una vulneración a un derecho fundamental. Al respecto, el alto tribunal, mediante la Sentencia SU -1116 de 2001, unificó los criterios materiales de procedencia de la acción de tutela por perturbación de derechos colectivos. Tal unificación puede sintetizarse de la siguiente forma 5 : a. Conexidad. Debe existir conexidad entre la vulneración del derecho colectivo y la vulneración o amenaza del derecho fundamental, de suerte que“el daño o la amenaza del derecho fundamental sea consecuencia inmediata y directa de la perturbación del derecho colectivo”. b. Legitimación. El peticionario debe ser la persona directamente afectada en su derecho fundamental, dada la naturaleza subjetiva de la acción de tutela. c. Prueba de la amenaza o vulneración. La amenaza o vulneración a los derechos fundamentales no debe ser hipotética, sino real, es decir, debe estar probada en el expediente. d. Objeto de la pretensión o efecto hipotético de la orden judicial. La orden judicial del juez de tutela debe orientarse al restablecimiento del derecho fundamental afectado y“no del derecho colectivo en sí mismo considerado, pese a que con su decisión resulte protegido, igualmente, un derecho de esta naturaleza”. En síntesis, si bien la acción de tutela es improcedente para la protección de derechos e intereses colectivos, las excepciones a esta regla se dan 5 Corte Constitucional, Sentencias T-596 de 2017; T-1451 de 2000; SU-1116 de 2001. Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 246 en los eventos en los que las personas acudan para la salvaguarda de sus derechos fundamentales amenazados o vulnerados como consecuencia de la afectación de garantías colectivas, por lo que el juez debe estudiar si dicha transgresión a un interés colectivo consecuentemente quebranta un derecho subjetivo fundamental; si el perjudicado interpone directamente esta acción; si se encuentra acreditado el riesgo o vulneración de los mandatos de optimización y si la acción popular carece de idoneidad en el caso particular. Tras verificar estos requisitos, el juez de tutela debe ordenar la protección del derecho fundamental desconocido y su amparo será entonces definitivo y directo. En el mismo sentido, la Corte Constitucional ha explicado que la protección mediante la acción de tutela procede también como un mecanismo transitorio mientras la acción popular surte su trámite(Corte Constitucional, T-361 de 2017). Lo anterior debido a que, según Cabana y Senior(2018) los conflictos ambientales contemporáneos han exigido acudir a nuevas aproximaciones y formas de afrontar la protección al derecho a gozar de un ambiente sano a partir de un enfoque que tenga en cuenta la interdependencia y la indivisibilidad de los derechos con los asuntos ambientales. Así las cosas, el que decide es el juez, como encargado de resolver cada caso y determinar si existe o no una amenaza o vulneración a los derechos de accionante por parte del accionado, que bien puede ser una entidad pública o privada. Ahora, no debe dejar de mencionarse el importante papel de la jurisprudencia constitucional en la protección ambiental, pues como lo señala Rodríguez Morales(2018) la coyuntura histórica en la que se formó la Constitución política de Colombia de 1991 llevó a crear un nuevo ordenamiento jurídico y que actualmente se esté hablando de asuntos que suscitan grandes debates como los derechos de la naturaleza, los derechos de los animales, etcétera, los cuales han tenido avances significativos por medio de fallos de tutela emanados especialmente de la Corte Constitucional. Mecanismos de participación ciudadana en materia ambiental 247 Además, podemos señalar que según algunos datos de la misma Corte Constitucional, desde 1992 hasta 2019 se interpusieron 7’774.060 acciones de tutela, de las cuales solo 662.709 fueron presentadas entre enero y noviembre de 2019, siendo los derechos más invocados el de petición con 232.852; el de agua potable con 1.048; el de ambiente sano con ochocientos cuarenta; el de consulta previa con ciento cuarenta y tres y el de participación en asuntos ambientales con veintiocho. A cción de cumplimiento 6 La acción de cumplimiento es uno de los principales mecanismos de acceso a la justicia y a la participación de los ciudadanos en la configuración del tipo de comunidad en la que anhelan vivir(Corte Constitucional, C-1194 de 2001). Esta acción puede ser presentada por cualquier persona natural o jurídica, servidores públicos, organizaciones sociales y organizaciones no gubernamentales en cualquier tiempo para asegurar el cumplimiento efectivo de una ley o un acto administrativo, mediante la orden de un juez a la respectiva autoridad pública o al particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, bien sea por acción u omisión. Según ha dicho la Corte Constitucional, la acción de cumplimiento tiene como propósito procurar la vigencia y efectividad material de la legislación y de los actos administrativos, conforme con los principios del Estado social de derecho relativos a asegurar la vigencia del orden jurídico, social y económico justo y el correlativo deber que tienen los poderes públicos de garantizar dicha eficacia material de la normativa(Corte Constitucional, C-1194 de 2001), de manera que las normas no se queden en simples diagnósticos. De modo que esta acción tiene como objetivo lograr hacer frente a la inactividad administrativa y garantizar la ejecución y vigencia de las normas o actos administrativos. De ahí que sea procedente frente a cualquier acción u 6 Reglamentada por la Constitución política de Colombia, artículo 87, la ley 393 de 1997 y la ley 1437 de 2011, artículo 146. Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 248 omisión de las autoridades públicas, el poder legislativo, judicial y administrativo, conforme con las reglas propias de este mecanismo, para que cumpla con su deber(Salamanca y Solórzano, 2018). Por ello se interpreta a esta acción como el mecanismo que permite la realización de los postulados constitucionales que les han sido designados a las autoridades y como el instrumento que hace posible la participación directa de las personas en el sometimiento y cumplimiento de la ley en el marco del modelo de Estado social de derecho(Salamanca y Solórzano, 2018). En este entendido, la ley 393 de 1997 consagra como principales características de esta acción que su trámite se desarrolla conforme con los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad, eficacia y gratuidad. Asimismo, que la sentencia que ponga fin a este proceso hace tránsito a cosa juzgada cuando la facultad de la autoridad renuente se agota con la ejecución del primer acto. No obstante, en los casos en que el deber omitido fuere de aquellos que pueden demandarse en diferentes oportunidades y ante varias autoridades, se podrá volver a intentar sin ninguna limitación. La ley 393 ha dicho asimismo que la acción de cumplimiento no procede cuando se pretenda proteger derechos que puedan garantizarse por medio de la acción de tutela, y que la solicitud puede presentarse de forma escrita o verbal cuando el solicitante no sepa leer ni escribir, sea menor de edad o se encuentre en extrema urgencia. En cuanto a los actores de esta acción, encontramos como titulares a cualquier persona que actúe individual o colectivamente, a los servidores públicos, especialmente al procurador general de la Nación, los procuradores delegados, regionales y provinciales, el defensor del Pueblo y sus delegados, los personeros municipales, el contralor general de la República, los contralores departamentales, distritales y municipales, las organizaciones sociales y las organizaciones no gubernamentales. Por su parte, y como se dijo, la acción puede dirigirse contra las autoridades públicas o particulares que ejercen funciones públicas. Mecanismos de participación ciudadana en materia ambiental 249 De este modo, la acción de cumplimiento se constituye en un mecanismo judicial que les permite a los ciudadanos participar activamente en el funcionamiento del Estado y exigirles a las autoridades públicas por medio de una orden de un juez hacer efectivas las leyes y los actos administrativos, cumpliendo con su deber como miembros de una sociedad y la búsqueda del bienestar general. En el mismo sentido, sirve como instrumento para garantizar los derechos desde un aspecto objetivo, al obligar a las entidades públicas a someterse al orden jurídico, conforme con lo dispuesto en nuestro texto constitucional(Salamanca y Solórzano, 2018). En ese sentido, atendiendo a lo dispuesto por la ley 393 de 1997 que reglamenta lo relativo a la competencia para conocer de estas acciones, el que decide sobre estos asuntos en primera instancia es el juez administrativo, o en segunda instancia el tribunal contencioso administrativo del departamento correspondiente. Ahora bien, la acción de cumplimiento presenta algunas dificultades de acceso que se han generado por expresa disposición de la ley 393 y por el desarrollo jurisprudencial que le han dado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Dichas dificultades hoy se resumen en dos situaciones particulares: 1) la acción de cumplimiento no procede en eventos en los que el cumplimiento de la norma implique gasto público, lo que la limita ampliamente, puesto que pocas actividades de la administración no generan gasto, especialmente en materia ambiental; y 2) la disposición normativa cuya efectividad se exige debe contener una obligación clara, expresa y actualmente exigible, lo que implica un reto para los accionantes a la hora de argumentar y justificar la acción, de manera que logren demostrar estos requisitos. Ello ha generado, junto con las discusiones con respecto a la subsidiariedad de este mecanismo, que la acción de cumplimiento se encuentre en desuso y sea la acción pública menos conocida y ejercida por la ciudadanía, de acuerdo con las encuestas de la Corporación Excelencia a la Justicia. Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 250 A cción popular 7 Este mecanismo de participación judicial se constituye en el medio procesal idóneo para proteger los derechos e intereses colectivos relativos al patrimonio público y cultural de la Nación, el espacio, la seguridad, la salubridad pública, la moral administrativa, el ambiente, el equilibrio ecológico, el aprovechamiento racional de los recursos naturales, los servicios públicos, la libre competencia económica y demás trámites de similar naturaleza. Se ejerce para evitar el daño contingente de los referidos derechos e intereses colectivos, así como para cesar su peligro, amenaza, vulneración o agravio, o restituir las cosas a su estado anterior, siempre que esto fuere posible, contra las acciones u omisiones de las autoridades públicas o de los particulares. De esta manera, la acción popular tiene una finalidad preventiva, reparadora y restablecedora, en el entendido que no persigue intereses subjetivos o pecuniarios, sino aquellos que les pertenecen a todas las personas de la comunidad o de determinado grupo(Rodríguez y Muñoz, 2009), cuando la amenaza o vulneración reúnan condiciones uniformes respecto a la causa que originó los perjuicios individuales. El primer antecedente de esta acción en el ordenamiento jurídico colombiano se encuentra en el artículo 1005 del Código civil, que dispone que la municipalidad y cualquier persona del pueblo tendrá en favor de los caminos, plazas u otros lugares de uso público, y para la seguridad de los que transitan por ellos, los derechos concedidos a los dueños de heredades o edificios privados. Y siempre que a consecuencia de una acción popular haya de demolerse o enmendarse una construcción, o de resarcirse un daño sufrido, se recompensará al actor, a costas del querellado, con una suma que no baje de la décima, ni exceda de la tercera parte de lo que cueste la demolición o 7 Reglamentada por la Constitución política de Colombia, artículo 88, y por la ley 472 de 1998. Mecanismos de participación ciudadana en materia ambiental 251 enmienda, o el resarcimiento del daño; sin perjuicio de que si se castiga el delito o negligencia con una pena pecuniaria, se adjudique al actor la mitad. De acuerdo con Sarmiento(2006), dentro de estos bienes de uso público susceptibles de ser protegidos mediante la acción popular del Código civil se incluía al ambiente, que conforme con el decreto 2811 de 1974 es el patrimonio común de la humanidad necesario para la supervivencia y desarrollo social y económico de los pueblos. Ante este panorama, en la Carta política del 91 se consagró la acción popular como un mecanismo judicial para la protección de derechos e intereses colectivos, dentro de los cuales innegablemente se encuentra el entorno. En este sentido, la ley 472 de 1998 determina que esta acción se dirige a proteger una serie de intereses colectivos, entre los cuales se encuentra el goce a un ambiente sano. Así las cosas, esta acción tiene como actores a los titulares, que pueden ser: toda persona natural o jurídica; las organizaciones no gubernamentales, las organizaciones populares, cívicas o de índole similar; las entidades públicas que cumplan funciones de control, intervención o vigilancia, siempre que la amenaza o vulneración a los derechos e intereses colectivos no se haya originado por su acción u omisión, y el procurador general de la Nación, el defensor del Pueblo y los personeros distritales y municipales, en lo relacionado con su competencia. Por su parte, esta acción se dirige contra el particular, persona natural o jurídica o la autoridad pública cuya actuación u omisión se considere que amenaza, viola o ha violado el derecho o interés colectivo. Ahora bien, este mecanismo de participación judicial tiene algunas características propias, entre las que podemos mencionar: 1) los principios que guían su trámite, además de los constitucionales, son el de prevalencia de derechos sustancial, publicidad, economía, celeridad y eficacia; 2) atendiendo a su carácter preventivo deben tramitarse con preferencia respecto a las demás que conozca el juez competente y pueden promoverse durante el tiempo que subsista la amenaza o peligro al derecho e interés colectivo; 3) puede ser interpuesta sin necesidad de agotar los recursos administrativos previos, cuan- Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 252 do dichas garantías colectivas sean vulneradas o amenazadas por la actividad administrativa; 4) permite que toda persona natural o jurídica coadyuve antes de que sea proferido el fallo de primera instancia; 5) previo a la notificación de la demanda y en cualquier estado del proceso el juez puede, de oficio o a petición de parte, decretar, debidamente motivadas, las medidas previas que estime pertinentes para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado; y 6) en caso de fallarse a favor de las pretensiones solicitadas se crea un comité de verificación con el fin de velar por el cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia. Asimismo, se destaca que, dentro de esta acción, una vez el término de traslado de la demanda se haya vencido, el juez debe citar a las partes y al Ministerio Público a una audiencia especial para escuchar las posiciones sobre este mecanismo, en la cual también pueden incidir personas naturales o jurídicas que hayan registrado escritos sobre el proyecto, coadyuvancias en el proceso. En esta etapa procesal puede establecerse un pacto de cumplimiento a iniciativa de las partes y con la aprobación del juez, en el que se garantice el medio para proteger los derechos e intereses colectivos y el restablecimiento de las cosas a su estado anterior(artículo 27, ley 472 de 1998). Ahora, si bien en los artículos 38, 39 y 40 de la ley 472 de 1998 se preveía la figura de costas e incentivos, que eran entendidos como una recompensa o retribución para el que lograra el restablecimiento o la protección de un derecho colectivo por su labor dirigente. Tal instituto procesal fue derogado por la ley 1425 de 2010, declarada exequible por la Sentencia C-630 de 2011 de la Corte Constitucional. Esto desincentiva su interposición dadas las barreras de acceso que representa, especialmente para las poblaciones vulnerables(Pérez y Senior, 2018). Además, vale destacar que, según un estudio realizado por el Grupo de Acciones Públicas de la Universidad del Rosario, el número de acciones populares por cada derecho muestra que la protección de los derechos al ambiente sano es el más reclamado por medio de este mecanismo judicial de participación. En dicho estudio es posible observar asimismo que el ejercicio Mecanismos de participación ciudadana en materia ambiental 253 de estas acciones ha disminuido a partir de la expedición de las leyes 1425 de 2010 y 1437 de 2011. En particular, esta última ha tenido un cambio en las reglas procesales de las acciones populares que conoce la jurisdicción contenciosa administrativa, dificultando el acceso a personas no abogadas. Ello, porque se generan requisitos para la solicitud de medidas cautelares(artículo 229), se restringe el acceso a costas(artículo 188), se crea un requisito de procedibilidad que puede no atenderse cuando exista el riesgo de configuración de un perjuicio irremediable y se elimina la posibilidad de anular actos administrativos o contratos en el marco del mecanismo colectivo(artículo 144). Finalmente, es importante mencionar que los que deciden frente a este mecanismo de participación judicial son los jueces administrativos y los jueces civiles de circuito en primera instancia o en segunda instancia el tribunal contencioso administrativo o a la Sala Civil del Tribunal de Distrito Judicial al que pertenezca el juez de primera instancia, dependiendo de contra quien se dirija la demanda. A cción de grupo 8 La acción de grupo es un mecanismo constitucional de participación judicial que permite que un grupo de personas –no menos de veinte– acuda a los jueces para reclamar el reconocimiento y la reparación de un daño generado a derechos o intereses colectivos mediante el pago de la indemnización de los perjuicios, cuando estos se hayan dado por la misma causa y hecho generador. López-Cárdenas y Nieto-Rodríguez(2015) han mostrado que los antecedentes de esta acción se remontan al Código civil artículo 2359, el cual establece que en los casos en los que se presente una amenaza a personas determinadas, los afectados directos están facultados para recurrir a un juez de la república con el objetivo de prevenir el daño contingente o solicitar la indemnización por los perjuicios causados por el daño. 8 Reglamentada por la Constitución política de Colombia, artículo 88; y la ley 472 de 1998. Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 254 Sin embargo, fue en el marco de las discusiones para la redacción de la Constitución política de 1991 que surgió la propuesta de establecer un mecanismo que permitiera garantizar la protección del ambiente y la reparación colectiva de los daños o perjuicios que pudieran ocasionarse, teniendo entonces una naturaleza jurídica amplia y garantista, toda vez que procede frente a transgresiones de cualquier tipo de derecho, bien sean constitucionales o legales para obtener una reparación económica que puede ser individual o colectiva(López-Cárdenas y Nieto-Rodríguez, 2015). De acuerdo con el artículo 48 de la ley 472 de 1998, son titulares de esta acción un grupo de personas naturales o jurídicas que hubieren sufrido un perjuicio individual o el defensor del Pueblo y los personeros municipales y distritales que, sin perjuicio del derecho que asiste a los interesados, pueden presentarse en nombre de cualquier persona que se lo solicite o se encuentre en situación de desamparo o indefensión. Por su parte, la acción puede interponerse contra las autoridades públicas o particulares que hayan generado un perjuicio de derechos o intereses colectivos. Por otro lado, conforme con lo dispuesto en su legislación reglamentaria, entre las principales características de esta acción, están las siguientes: 1) debe promoverse dentro de los dos años siguientes a la fecha de generación del daño o a la cesación de la acción que lo causó, so pena de caducidad; 2) debe ejercerse por medio de un número singular o plural de abogados; cuando la demanda se haya originado en daños ocasionados a un número plural de personas por una misma acción u omisión, o por varias acciones u omisiones, derivadas de la vulneración de derechos o intereses colectivos, quienes hubieren sufrido un perjuicio podrán hacerse parte dentro del proceso, y quien no concurra al proceso podrá acogerse posteriormente, dentro de los veinte días siguientes a la publicación de la sentencia; 3) la integración de nuevos miembros al grupo, con posterioridad a la sentencia, no incrementará el monto de la indemnización contenida en ella; y 4) la sentencia tiene efectos de cosa juzgada en relación con quienes fueron parte del proceso y de las personas que, perteneciendo al grupo interesado, no manifestaron oportuna y expresamente su decisión de excluirse del grupo y de las resultas del proceso. Mecanismos de participación ciudadana en materia ambiental 255 Así las cosas, esta acción se erige en un mecanismo de participación judicial por medio del cual es posible solicitar una reparación por los daños que se le hubieren ocasionado a un grupo de personas por una causa común, aun cuando dichas afectaciones sean distintas, siempre que los derechos afectados puedan ser susceptibles de valoración económica, dentro de los cuales se incluye la garantía a gozar de un ambiente sano para vivir en condiciones dignas. Adicionalmente, vale destacar que los jueces pueden ordenar, además de reparaciones monetarias, la adopción de medidas tendientes a lograr una reparación integral, como lo son las acciones de restitutio in integrum, de satisfacción y no repetición, etcétera(Sánchez-Quintero, 2018). Conviene mencionar asimismo que las acciones de grupo tienen una particularidad y es que pueden finalizarse mediante una conciliación, por lo cual durante el proceso el juez tiene la obligación de convocar a las partes a una audiencia de conciliación, para procurar un acuerdo entre ellas. Asimismo, se dispone que a pesar de que dicha audiencia se declare fallida, las partes pueden en cualquier etapa del proceso solicitar que se practique una nueva para darle fin al proceso de manera anticipada, y que dicha conciliación tiene los mismos efectos ultra partes que tiene la sentencia, es decir, vincula a todos los miembros del grupo(Sánchez-Quintero, 2018). Ahora bien, debe anotarse que las acciones de grupo cuentan con requisitos procesales propios de un mecanismo que busca la determinación, prueba, cuantificación e indemnización de un daño, conforme lo ha establecido la jurisprudencia del Consejo de Estado, razón que justifica, en gran medida, la necesidad de contar con un abogado, siendo el único mecanismo constitucional que exige tal representación. En ese sentido, conviene destacar que quienes deciden sobre esta acción son los jueces administrativos y los jueces civiles de circuito en primera instancia y, en segunda, son competentes la sección primera del Tribunal Contencioso Administrativo o a la Sala Civil del Tribunal del Distrito Judicial al que pertenezca el juez de primera instancia, dependiendo contra quien se dirija la demanda(artículo 51 de la ley 472 de 1998). Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 256 M edio de control de nulidad 9 En el marco de la expedición de la ley 1437 de 2011 se consagraron los medios de control de los actos administrativos y entre ellos se consagran tres cuya pretensión se dirige a declarar la nulidad de los mismos. El primero de ellos, debido a su inconstitucionalidad, dispone que los ciudadanos en cualquier tiempo pueden solicitar por sí mismos o por medio de un representante la declaración de la nulidad de los actos administrativos de contenido general que fueren dictados por cualquier autoridad, cuando su revisión no le corresponda a la Corte Constitucional, por la infracción directa de la Constitución política. Por lo que se ha establecido que la jurisdicción contenciosa administrativa no estará limitada para proferir su decisión a los cargos que hubieren sido formulados en la demanda, sino que podrá fundar la declaración de nulidad por inconstitucionalidad en la violación de cualquier norma de la Carta política. El artículo 40.6 de la Constitución política califica como derecho político “Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y la ley”. Por esto, el ejercicio de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad(artículo 135 del Código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo) y de nulidad simple(artículo 137 del Código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo) podrían calificarse como canales institucionales adecuados para el ejercicio de este derecho político, que tiene un íntimo nexo con el derecho a la participación. Así la cosas, la Corte Constitucional ha sostenido sobre esta acción que el control de constitucionalidad debe prosperar cuando se determine que existe una infracción directa de la Constitución y el juez competente debe conocer este medio de control para proceder de manera similar a como lo hace la 9 Constitución política de Colombia, artículo 40 numeral 6; ley 1437 de 2011, artículo 135 (nulidad por inconstitucionalidad); ley 1437 de 2011, artículo 137(nulidad simple); ley 1437 de 2011, artículo 138(nulidad y restablecimiento del derecho). Mecanismos de participación ciudadana en materia ambiental 257 Corte Constitucional, contrastando el acto demandado con la totalidad de la Carta política(Corte Constitucional, C-415 de 2012). El segundo medio de control de nulidad es el de nulidad simple como mecanismo de participación que permite que toda persona en nombre propio o por medio de un representante solicite la declaración de la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procede cuando los mismos se hayan expedido con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. De igual modo, puede solicitarse la declaración de nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro, y, de manera excepcional, los actos administrativos de contenido particular siempre que con la demanda no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero; cuando se pretenda recuperar bienes de uso público; cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico; y cuando la ley lo consagre expresamente(artículo 137 de la ley 1437 de 2011). En tercer lugar se encuentra la nulidad y el restablecimiento de derecho que permite que toda persona que crea que se le ha lesionado un derecho subjetivo que se encuentra protegido por una norma jurídica, solicite a un juzgado de la República, por intermedio de abogado, la declaración de la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y que, en consecuencia, se restablezca dicha garantía. Además, se puede solicitar la reparación del daño que se le hubiere generado por el acto administrativo que se declare nulo(artículo 138 de la ley 1437 de 2011). En el mismo sentido, el precitado artículo consagra que puede pretenderse la nulidad del acto administrativo general y solicitarse el restablecimiento del derecho directamente transgredido por este o la reparación del daño, siempre que se interponga en tiempo, esto es, dentro de los cuatro meses siguientes a la publicación del acto. Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 258 En este contexto, podemos mencionar que este medio de control de nulidad permite el control jurisdiccional de los actos administrativos proferidos por las autoridades administrativas en aras de examinar su legalidad y compatibilidad con el ordenamiento jurídico(González-Espinel y Páez-Páez, 2020). Así las cosas, en términos generales podemos mencionar como principales características de este mecanismo de participación que se ejerce contra actos administrativos con el objetivo de proteger el ordenamiento jurídico (Corte Constitucional, C-426 de 2002); la sentencia que declare nulo el acto administrativo de carácter general tiene efectos erga omnes; y cualquier persona puede coadyuvar o impugnar la demanda(Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia IJ-030 del 4 de marzo de 2003). En este sentido, en la ley 1437 de 2011 se ha dispuesto que cuando se trate de actos administrativos generales los titulares de la acción son todas las personas por sí mismas o por medio de su representante judicial; respecto a los de carácter particular, puede ser demandante el que se vea afectado por el mismo. Por otra parte, como demandada de esta acción puede ser cualquier autoridad administrativa o los particulares que ejerzan funciones públicas, que hubieren expedido el acto administrativo. Este mecanismo de participación tiene especial relevancia en materia ambiental, dado que permite eliminar del ordenamiento jurídico un acto administrativo que reglamente cualquier asunto que tenga relación con el entorno y los recursos naturales y no cumpla con los requisitos legales, como pueden ser las licencias ambientales, los permisos, las concesiones, etcétera (Rodríguez y Muñoz, 2009). González-Espinel y Páez-Páez(2020) sostienen que este medio de control en asuntos ambientales se constituye en la vía judicial por excelencia para someter al control jurisdiccional los actos administrativos que, de acuerdo con la valoración de los ciudadanos, puedan poner en riesgo tanto al ordenamiento jurídico ambiental como al entorno en sí mismo considerado, siendo entonces un mecanismo que garantiza la participación ambiental respecto Mecanismos de participación ciudadana en materia ambiental 259 de los asuntos de carácter general o particular que profieran las autoridades, en especial las ambientales en ejercicio de sus funciones, lo cual incluye las autorizaciones, concesiones, licencias y permisos ambientales y demás actos administrativos que versen sobre esta materia. Finalmente, frente a la nulidad por inconstitucionalidad, por nulidad simple y la nulidad y el restablecimiento del derecho, deciden en primera instancia los jueces administrativos, tribunales administrativos o el Consejo de Estado, de conformidad con el nivel de la autoridad que hubiere expedido el acto administrativo cuyo control se solicita(artículos 155 y 153 de la ley 1437 de 2011). A cción de inconstitucionalidad o inexequibilidad 10 Este mecanismo de participación faculta a todos los ciudadanos colombianos para impugnar las normas que violen la Constitución política ante la Corte Constitucional, como la entidad encargada de velar por la integridad y supremacía de la norma superior, la cual debe decidir sobre la demanda en sentencia que debe resolver el tema estudiado, de manera definitiva que se constituye en cosa juzgada y tiene efectos erga omnes(Rodríguez y Muñoz, 2009). Esta acción, conforme explica Mendieta(2015), se retomó de la acción de inconstitucionalidad propuesta en 1910 y se incorporó dentro de la Carta política de 1991, como el derecho que tiene cualquier ciudadano de acudir a la Corte Constitucional para que determine si una norma se ajusta a las disposiciones de la norma superior y, en caso contrario, se declare inexequible y en consecuencia expulsada del ordenamiento jurídico, para así garantizar la integridad y supremacía de la Constitución. 10 Reglamentada por la Constitución política, artículos 4°, 40 inciso 6 y 241, y el decreto 2067 de 1991. Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 260 En términos generales, las demandas por inconstitucionalidad deben presentarse por escrito, en duplicado, con la transcripción literal de las normas acusadas y aquellas constitucionales que se consideran infringidas, los motivos por las que se estiman violadas; la razón por la que la Corte Constitucional es competente para conocer de la demanda; puede ser interpuesta por vicios formales dentro del año siguiente a su expedición o por razones de fondo en cualquier tiempo; y las decisiones sobre la parte resolutiva de la sentencia deben adoptarse por la mayoría de los miembros de la Corte Constitucional. Además, la Corte Constitucional ha dispuesto que para la procedibilidad de esta acción el demandante debe identificar en su escrito el objeto sobre el que versa la acusación y el concepto de la violación; las razones por las que la norma demandada infringen la Carta política; y la exposición de manera clara, cierta, específica, pertinente y suficiente de las razones en las que se sustente el juicio de inconstitucionalidad de la norma acusada, so pena de que el resultado sea un fallo inhibitorio por este alto tribunal(Corte Constitucional, C-1052 de 2001). La exigencia de presentar las razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes en la demanda de inconstitucionalidad son presupuestos establecidos por la Corte Constitucional, con lo cual pretende contar con criterios que le permitan conocer adecuadamente las razones para proferir un pronunciamiento de fondo y no uno inhibitorio. Además, está el requisito de la integración normativa, desarrollado vía jurisprudencial y que se refiere a la obligación que tiene el accionante de demandar una proposición jurídica completa, esto es, con las normas que se encuentran estrechamente vinculadas a la acusada, así el contenido de esta última sea completo y autónomo, so pena de inadmisión o rechazo(Mendieta, 2015). Es importante anotar que tales requisitos han sido criticados por algunos sectores ciudadanos que consideran que el tecnicismo y precisión jurídica exigidos por la jurisprudencia de la Corte desconocen la legitimación amplia y ciudadana de la acción de inconstitucionalidad como expresión del ejercicio de un derecho político contra mayoritario. Mecanismos de participación ciudadana en materia ambiental 261 Ahora bien, se debe tener en cuenta que el ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad no es un escenario más para deliberar una norma con fuerza de ley, toda vez que el estudio que hace la Corte Constitucional sobre la misma se basa en si se ajusta o no al texto constitucional, en tanto este es el que consagra los límites al poder y permite la efectividad de los derechos y garantías individuales(Senior, 2020). En materia ambiental, este mecanismo de participación se ha usado para que se declare la inconstitucionalidad y, en consecuencia, la inexequibilidad de diferentes leyes que contrarían las disposiciones de la Carta política en relación con el entorno y los recursos naturales. Asimismo, como legitimados en la causa por activa están todos los ciudadanos por sí mismos o por intermedio de un abogado, individual o colectivamente, y como parte pasiva están las normas que contraríen el texto constitucional por cuestiones de forma o de fondo. En estos procesos puede intervenir cualquier ciudadano u organización, nacional o extranjera, que tengan interés en el asunto, a partir de los diez días de fijada la notificación de la admisión de la acción de inconstitucionalidad. En este sentido, a la Corte Constitucional le corresponde decidir sobre estas demandas, como órgano encargado de velar por la salvaguarda de la Carta política. P articipación política en materia ambiental Existen diferentes mecanismos de participación política que pueden ser ejercidos cuando versan asuntos ambientales, los cuales permiten por sí mismos que pueda garantizarse el goce efectivo de los derechos y deberes de todas las personas. A continuación examinaremos los que integran esta clasificación. Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 262 I niciativa popular legislativa o normativa ante las corporaciones públicas 11 Este mecanismo de participación es un derecho político que tienen los ciudadanos de presentar en conjunto un proyecto de acto legislativo o de ley ante el Congreso de la República; de ordenanza ante las asambleas departamentales; de acuerdo ante los concejos municipales o distritales; y de resolución ante las juntas administradoras locales, y demás actos administrativos de las corporaciones de las entidades territoriales, conforme con el sustento jurídico respectivo, según el caso, para que sean debatidos y posteriormente aprobados, modificados o negados por la corporación pública correspondiente(artículo 2° de la ley 134 de 1994). La presentación de iniciativas ciudadanas obliga a la corporación pública correspondiente a debatir el proyecto, así este no se apruebe total o parcialmente. Cuando se trate de la presentación de proyectos de ley o reformas constitucionales populares, para promoverlos se requiere el apoyo de un número igual o superior al 5% del censo electoral existente en la fecha respectiva o el 30% de los concejales o diputados del país(artículo 155, Constitución política). Los ciudadanos proponentes tendrán derecho a designar un vocero que será oído por las Cámaras en todas las etapas del trámite(artículo 155 Constitución política), y el formulario para inscribir una iniciativa legislativa y normativa o una solicitud de referendo será elaborado por la Registraduría del Estado Civil correspondiente, de acuerdo con las instrucciones del Consejo Nacional Electoral. Tras la inscripción de la iniciativa legislativa y normativa o la solicitud del referendo, la Registraduría del Estado Civil tiene quince días para elaborar y entregar los formularios a los promotores, quienes tienen seis meses para recolectar las firmas de los que apoyan este proceso participativo. En este sentido, la certificación del cumplimiento de todos los requisitos para la realización de este mecanismo le corresponde a la organización electoral. 11 Reglamentada por la Constitución política, artículos 40, 103 y 106, y la ley 134 de 1994, artículo 2°, y modificada por la ley 1757 de 2015. Mecanismos de participación ciudadana en materia ambiental 263 La ley 1757 de 2015 consagra en su artículo 18 que las materias que pueden ser objeto de iniciativa popular legislativa y normativa son aquellas que sean competencia de la respectiva corporación o ente territorial, lo cual excluye los asuntos que sean de iniciativa exclusiva del gobierno, gobernadores o alcaldes; los asuntos presupuestales, fiscales o tributarios; los relacionados con las relaciones internacionales; la concesión de amnistías o indultos; y la preservación y restablecimiento del orden público. En el mismo sentido se dispone que cuando se trate de iniciativas legislativas y normativas los términos son improrrogables y su estudio es prioritario en el orden del día de la corporación correspondiente. En caso de ser negada por la comisión, el comité promotor podrá apelar dicha decisión(ley 1757 de 2015, artículo 20, literal b). En ese contexto, tenemos que pueden ser promotores de una iniciativa legislativa, normativa o de solicitud de referendo los ciudadanos en ejercicio, que cuenten con un respaldo de cinco por cada mil habitantes inscritos al respectivo censo electoral, y también una organización cívica, sindical, gremial, indígena o comunal del orden nacional, departamental, municipal o local, según el caso, o un partido o movimiento político con personería jurídica, de acuerdo con lo establecido en la ley 134 de 1994. De esta manera, se consagra la posibilidad de que un grupo de ciudadanos presente, bien sea ante el Congreso de la República iniciativas legislativas en materia ambiental, o ante los entes territoriales iniciativas normativas sobre este asunto. Estas corporaciones tienen el deber de debatir y decidir sobre estos proyectos, por lo que se resalta que la decisión sobre estas iniciativas legislativas o normativas depende de la corporación a donde se presente, que, se dijo, puede ser el Congreso de la República o las asambleas departamentales, los concejos municipales o distritales, las juntas administradoras locales o demás autoridades territoriales. Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 264 R eferendo 12 Este mecanismo de participación se refiere a la convocatoria que se hace al pueblo para que apruebe total o parcialmente o rechace un proyecto de norma jurídica o derogue una que se encuentra vigente, la cual puede ser nacional, regional, departamental, distrital, municipal o local. Sobre el concepto de este mecanismo de participación ciudadana, la Corte Constitucional ha sostenido, por medio de la Sentencia SU -1122 de 2001, que se trata de un procedimiento mediante el cual un grupo de ciudadanos son convocados para que expresen su voluntad, por medio de una votación popular, respecto de una medida que otra autoridad ha tomado o pretende tomar. En otras palabras, se podría entender por referendo a la manifestación del cuerpo electoral ante un acto administrativo. Así las cosas, Quinche-Ramírez(2004) sostiene que el referendo es una votación respecto a una norma o un texto normativo, y agrega la siguiente clasificación de este mecanismo de participación ciudadana a partir de seis criterios, a saber: a. El criterio territorial, el cual atiende al tipo de norma que se someta a consideración de los ciudadanos de un territorio en especial, pues puede ser: 1) nacional, cuando se trate de un acto de reforma a la Constitución o una ley; 2) regional, cuando sea una decisión del Congreso de la República en torno a convertir dos o más departamentos en regiones; 3) departamental, dado que la norma sometida a consideración es una ordenanza departamental; 4) distrital o municipal, toda vez que se trata de un acuerdo que solo involucra a esta jurisdicción; y 5) local, en tanto se basa en una resolución local. b. El criterio normativo, que se determina por la clase de norma sometida a consideración de los ciudadanos, ya que puede ser: 1) constitucional, 12 Reglamentado por la Constitución política, artículos 40 y 103, la ley 134 de 1994 y la ley 1757 de 2015. Mecanismos de participación ciudadana en materia ambiental 265 cuando se trate de normas que reforman la Carta política de 1991; 2) legislativa, cuando se pretenda la aprobación total o parcial o la derogatoria de una ley; y 3) administrativo, cuando se trata de las normas que se constituyen en actos administrativos, como lo son las ordenanzas de las asambleas departamentales, los acuerdos de los concejos distritales o municipales o las resoluciones de las juntas administradoras locales. c. Según su origen , que se divide en dos clases de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 378 de la Constitución política, estas son: 1) el referendo constitucional de vía gubernamental que es convocado por el gobierno; y 2) el referendo constitucional por iniciativa popular, que nace de la iniciativa del mismo pueblo y es este mismo quien lo refrenda o no mediante votación. d. Según sus efectos , dado que el referendo puede ser: 1) derogatorio o abrogatorio, es decir, se somete a votación una norma para que salga o no del ordenamiento jurídico vigente; 2) aprobatorio o confirmatorio, cuando se vota para que una norma ingrese al sistema jurídico; 3) suspensivo, que hace referencia a los casos en los que se obtenga una mayoría por el sí e implica la suspensión de la vigencia de una norma por la voluntad popular; y 4) consultivo, que incluye aquellos referendos cuya decisión, resultado de la votación, no tienen fuerza vinculante para las autoridades legislativas. e. Según la exigibilidad de su realización, en este criterio se tienen en cuenta dos aspectos principales que se fundamentan en el artículo 307 de la Constitución política, estos son, que el referendo puede ser: 1) obligatorio, que hace referencia a la decisión que tome el Congreso para transformar una región en una entidad territorial; y 2) facultativo, referente a los referendos en asuntos de reformas constitucionales aprobadas por el Congreso y al procedimiento de participación popular. f. Según la materia , este criterio hace referencia al referendo: 1) permitido, es decir, cuya aprobación o derogación de normas no se haya prohibido por el orden jurídico; y al 2) prohibido, que, como su nombre Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 266 lo indica, es el que prohíbe el referendo derogatorio cuando se trata de leyes aprobatorias de tratados internacionales, presupuestales, fiscales o tributarias. Así las cosas, podemos señalar que algunas de las características principales de este mecanismo de participación ciudadana son, que para su convocatoria se requiere contar con el apoyo de al menos el 10% de los ciudadanos inscritos al respectivo censo electoral para la aprobación de un proyecto de ley, de una ordenanza, de un acuerdo o de una resolución local que devenga de la iniciativa popular, so pena que sea negado por la corporación respectiva o para solicitar la derogatoria total o parcial de leyes, ordenanzas, acuerdos o resoluciones locales. En caso de referendo para reforma constitucional se requiere de un grupo de ciudadanos no menor al 5% del censo electoral y esta solicitud debe aprobarse por el Congreso de la República mediante una ley. En cuanto a las reformas constitucionales aprobadas por el Congreso que se refieren al capítulo 1 del Título 1 de la Constitución política referido a los derechos fundamentales y a los procedimientos de participación popular, deben ser sometidas a referendo. De igual manera, se destaca que este mecanismo procede tanto para la derogación como para la aprobación de un acto legislativo, de una ley, de una ordenanza, de un acuerdo o de una resolución local en alguna de sus partes o en su integridad. La solicitud de referendo deberá ser aprobada en asamblea, congreso o convención por la mayoría de los asistentes con derecho a voto, y será la misma asamblea la que los elija; los promotores de las otras iniciativas podrán hacer campaña por el sí o por el no, y el referendo debe hacerse dentro de los seis meses siguientes a la presentación de la solicitud. En caso de que se trate de uno de carácter nacional, departamental, municipal o local, la votación no podrá coincidir con ningún otro acto electoral. En este contexto podemos señalar que este mecanismo de participación ciudadana puede utilizarse en materias ambientales, para la derogatoria o aprobación total o parcial de normas constitucionales y legales o de dispo- Mecanismos de participación ciudadana en materia ambiental 267 siciones de orden regional, departamental, distrital, municipal o local que tengan relación con el entorno y los recursos naturales, bien sea por iniciativa ciudadana o por iniciativa del Congreso. Ahora bien, como actores en este mecanismo de participación tenemos que es un porcentaje determinado de ciudadanos inscritos al censo electoral, dependiendo del referendo que pretenda efectuarse, y el encargado de decidir es, por regla general, el pueblo, siempre que se tenga una votación de la mitad más uno y haya participado una cuarta parte de los ciudadanos que componen el censo electoral de la respectiva circunscripción electoral(artículo 45 de la ley 134 de 1994). La decisión adoptada en referendo se denominará acto legislativo, ley, ordenanza, acuerdo o resolución local, según corresponda a materias de competencia del Congreso de la República, de las asambleas departamentales o de los concejos municipales, distritales o de las juntas administradoras locales, y así se encabezará el texto aprobado(artículo 47 de la ley 134 de 1994). A modo de ejemplo podemos mencionar el Referendo constitucional del agua, resultado de un proceso histórico nacional entre 2006 y 2009 que surgió como respuesta al proyecto de ley 365 de 2005, el cual establecía medidas para, entre otras cosas, autorizar concesiones de este recurso hídrico y la mercantilización del agua. Este referendo se dio en el marco de la actuación institucional y colectiva que justificaba y explicaba cómo sería ejercido este mecanismo de participación, tras diferentes iniciativas jurídicas que fueron el resultado de la movilización dada desde la recolección de firmas y durante el momento legislativo que se basó en las etapas de discusión y votación en el Congreso de la República(Gómez-Bustos, 2014). No obstante, la discusión entre diferentes actores y distintas problemáticas en torno a este referendo llevó a la negación en 2010 por la plenaria del Congreso, y tanto promotores como simpatizantes coincidieron en resaltar la necesidad de ampliar el derecho humano al agua en el ordenamiento jurídico nacional(Gómez-Bustos, 2014). Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 268 R evocatoria del mandato 13 La revocatoria del mandato es un derecho político que les permite a los ciudadanos dar por terminado el mandato que le han conferido a un gobernador o a un alcalde, bajo el entendido que mediante el sufragio existe un nexo de responsabilidad entre los elegidos y los electores. Así las cosas, entre las características de este mecanismo de participación podemos decir que la solicitud de revocatoria del mandato puede presentarse después de un año de posesión del mandatario y antes de que falte menos de un año para finalizar su periodo; su admisión está supeditada a un mínimo de firmas del 30% de los votos que hubiere obtenido el mandatario en su elección. Además, la revocatoria se aprueba si votan a su favor la mitad más uno de los convocados, siempre que el número no sea inferior al 40% de la votación válida registrada en la elección del mandatario. Adicionalmente, se ha consagrado que la aprobación de la convocatoria procede siempre que haya sido aprobada por el pronunciamiento popular de la mitad más uno de los votos ciudadanos que participen en la respectiva convocatoria, siempre que el número de sufragios no sea inferior al 55% de la votación válida registrada el día en que se eligió al respectivo mandatario, y en caso de aprobarse la revocatoria del mandatario se convocará a nuevas elecciones dentro de los treinta días siguientes a la certificación de los resultados de la votación por parte del registrador respectivo. En ese contexto, se puede iniciar por cualquier ciudadano, partido o movimiento político u organización social que logre reunir el apoyo de al menos el 30% de los votos que hubiere obtenido el mandatario en su elección, y el Consejo Nacional Electoral aprueba o desaprueba la solicitud de revocatoria de mandato. En caso de ser positiva, se convoca a elecciones para que los ciudadanos elijan un nuevo mandatario si faltan más de dieciocho meses para 13 Reglamentada por la Constitución política, artículo 103, la ley 134 de 1994, la ley 131 de 1994 y la ley 1757 de 2015. Mecanismos de participación ciudadana en materia ambiental 269 finalizar el periodo. No obstante, en caso de que faltaran menos de dieciocho meses el presidente o gobernador, según corresponda, designan una persona en el cargo, respetando el partido, grupo político o coalición por el cual fue inscrito el gobernador o alcalde revocado. P lebiscito 14 Este mecanismo de participación hace referencia al pronunciamiento del pueblo tras una convocatoria por el presidente de la República, para que apoye o rechace una decisión del poder ejecutivo. El plebiscito se caracteriza porque es de contenido político y no normativo, y, en ese entendido, puede realizarse sobre asuntos que tengan relación con la aprobación de tratados internacionales; sobre políticas del poder ejecutivo que no requieran aprobación del Congreso; además, se consagra que no puede ser convocado cuando verse sobre decisiones políticas en el marco de los estados de excepción(Quinche-Ramírez, 2004). Así las cosas, como características principales de este mecanismo de participación ciudadana se puede destacar que el presidente de la República, con la firma de todos los ministros, puede convocar al pueblo a que se pronuncie sobre las políticas del poder ejecutivo que no requieran de la aprobación del Congreso; el plebiscito no puede coincidir con otra elección; al presidente de la República le corresponde informar al Congreso sobre su intención de convocar un plebiscito, así como las razones en las que se fundamenta y las fechas en las que tiene previsto realizarlo. Una vez agotado este punto, si la mayoría de los asistentes de las dos Cámaras, en el mes siguiente al conocimiento del informe, no manifiesta su rechazo, el presidente puede convocar formalmente este mecanismo de participación, y se autoriza que los partidos y movimientos políticos promuevan campañas a favor o en contra del mismo. 14 Reglamentado por la Constitución política, artículos 40 y 103, la ley 134 de 1994, la ley 131 de 1994 y la ley 1757 de 2015. Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 270 En cuanto a los actores que intervienen en este mecanismo de participación, se tiene que es convocado por el presidente de la República, debe ser informado al Congreso de la República y revisado por la Corte Constitucional y, después de ello, se somete a votación de los ciudadanos del territorio nacional. En ese entendido, quien decide sobre las políticas del poder ejecutivo es el pueblo por la mayoría del censo electoral, sin que sea necesaria la aprobación del Congreso de la República. C onsulta popular 15 La consulta popular se refiere a la institución por medio de la cual una pregunta de carácter general sobre un asunto trascendental en el ámbito nacional, departamental, municipal, distrital o local, realizada por el presidente de la República, el gobernador o el alcalde, según corresponda, es puesta a consideración del pueblo para que se pronuncie formalmente sobre ella. Sobre este mecanismo de participación política se profundizará más adelante, cuando se mirará en contraste con el mecanismo de participación administrativo de la consulta previa para grupos étnicos en Colombia. C abildo abierto 16 Este mecanismo de participación hace referencia a la reunión pública de los concejos distritales, municipales o de las juntas administradoras locales, en la que los habitantes tienen la facultad de participar directamente con el objetivo de deliberar sobre asuntos que son del interés de toda la comunidad. 15 Reglamentada por la Constitución política, artículos 40, 103 al 105, la ley 134 de 1994, la ley 131 de 1994 y la ley 1757 de 2015. 16 Reglamentado por la Constitución política, artículo 103, la ley 134 de 1994, la ley 131 de 1994 y la ley 1757 de 2015. Mecanismos de participación ciudadana en materia ambiental 271 Asimismo, se reconoce como un espacio legítimo en el que las personas participan y dan a conocer su posición, intereses y demandas directamente a los concejos o juntas administradoras locales, siendo entonces una expresión de la soberanía popular local y la democracia representativa que le permite a los ciudadanos incidir sobre los asuntos que los afectan como comunidad(Alvarado-Beltrán, 2014). Entre las principales características de este mecanismo de participación podemos decir que en cada periodo de sesiones ordinarias de los concejos municipales o distritales, y de las juntas administradoras locales, deben ser celebradas al menos dos sesiones en las que se consideren asuntos que los residentes territoriales soliciten que sean estudiados. Asimismo, se destaca que una vez se da por terminado el cabildo abierto, dentro de la semana siguiente, en audiencia pública a la cual serán invitados los voceros, el presidente de la respectiva corporación dará respuesta escrita y razonada a los planteamientos y solicitudes ciudadanas. En materia ambiental, puede solicitarse la realización de un cabildo abierto ante la Asamblea departamental, los concejos distritales o municipales o las juntas administradoras locales para efectos de que sean discutidos asuntos relacionados con el entorno y los recursos naturales, siempre que estos sean competencia de estas autoridades. Al respecto, la ley 507 de 1999 ha previsto en su artículo 2° la obligación que tienen los concejos municipales o distritales de celebrar un cabildo abierto previo para el estudio y análisis de los planes de ordenamiento territorial, constituyéndose así en una instancia en la que los ciudadanos pueden manifestar sus preocupaciones e intereses en asuntos ambientales en los territorios. En cuanto a los actores de este mecanismo de participación política, la norma consagra que puede ser solicitado por un número no inferior al 5% del censo electoral del municipio, distrito, localidad, comuna o corregimiento, según el caso, y que pueden asistir todas las personas que tengan interés en el asunto. Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 272 Finalmente, en lo que respecta a quién decide, se ha consagrado que le corresponde a la corporación en la que se realiza el cabildo abierto, esto es, la Asamblea departamental, el Concejo municipal o distrital, las juntas administradoras locales, tras los aportes que hayan hecho los ciudadanos. P articipación administrativa en materia ambiental La participación en materia ambiental, además de contar con los mecanismos antes descritos, tiene algunos instrumentos que se dan en el marco de los procesos ambientales, como lo pueden ser los de otorgamiento de licencias o permisos, sancionatorios y demás, entre estos podemos mencionar. A udiencia pública ambiental 17 La audiencia pública tiene como objetivo dar a conocer a la comunidad, las organizaciones sociales o a entidades públicas y privadas sobre la solicitud de licencias, permisos o concesiones ambientales, o la existencia de una actividad o proyecto que puede generar impactos, cuáles son estos y las medidas de manejo que se han propuesto al respecto o que han sido tomadas para la prevención, mitigación, corrección o compensación. Este mecanismo de participación ambiental pretende también abrir espacios para recibir opiniones, información y documentos de las personas interesadas y de las entidades públicas y privadas, que deben tenerse en cuenta para la toma de decisiones de la respectiva autoridad ambiental(Rodríguez y Muñoz, 2009). Beatriz Londoño(1997) asegura que las audiencias públicas ambientales sirven como mecanismo de acercamiento entre la comunidad y el Estado para la toma de decisiones importantes y permite legitimar por medio de la participación ciudadana las decisiones sobre licencias ambientales. Asegura que este mecanismo permite contar con información valiosa para determinar 17 Reglamentada por la Constitución política, artículos 40, 79, 270; la ley 99 de 1993, artículo 72; y el decreto 330 de 2007 compilado en el decreto 1076 de 2015. Mecanismos de participación ciudadana en materia ambiental 273 el desarrollo de la obra y la manera más adecuada de proteger el ambiente, y posibilita a las autoridades conocer los conflictos regionales, sociales, económicos, etcétera, que se presentan en torno al proyecto propuesto, dado que en esos escenarios tienen la oportunidad de convertirse en interlocutores de la ciudadanía y mejorar la calidad de sus decisiones. Entre las bondades de este mecanismo de participación administrativa está también la posibilidad que tienen las autoridades ambientales de reconocer las características y los problemas que puede generar un proyecto, como también identificar las costumbres, la situación social de la región, así como facilitar información y pruebas concretas a la autoridad ambiental, las cuales deben ser tenidas en cuenta al examinar el expediente para tomar la decisión (Londoño, 1997). Ahora bien, las audiencias públicas ambientales no se constituyen en una instancia de debate ni de discusión, por lo que no se adoptan decisiones. De acuerdo con el artículo 3° del decreto 330 de 2007 compilado en el decreto 1076 de 2015, se celebran en los siguientes eventos: 1) con anticipación al acto que le ponga término a la actuación administrativa, bien sea para la expedición o modificación de la licencia ambiental o de los permisos que se requieran para el uso y/o aprovechamiento de los recursos naturales renovables; y 2) durante la ejecución de un proyecto, obra o actividad, cuando fuere manifiesta la violación de los requisitos, términos, condiciones y obligaciones en los cuales se otorgó la licencia o el permiso ambiental. Al respecto, la Corte Constitucional ha aclarado que la audiencia pública ambiental tiene como único objetivo informar a la ciudadanía sobre un proyecto, de qué se trata, sus impactos y las medidas propuestas, y recibir opiniones, información y documentos por parte de los intervinientes para que la autoridad ambiental respectiva los considere al momento de tomar una decisión en torno a una licencia ambiental. En ese entendido, reitera el alto tribunal que no es una instancia de debate, discusión o decisoria ni agota el derecho de los ciudadanos que reciben los impactos ambientales del proyecto a la participación por medio de otros mecanismos administrativos(Corte Constitucional, T-294 de 2014). Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 274 La Corte Constitucional ha aclarado también que el mecanismo de las audiencias públicas consagradas en la ley 99 de 1993 no es igual a los espacios de participación efectiva y real del artículo 79 de la Carta política, toda vez que su legitimidad es abierta, es decir, para participar en la sesión se requiere inscripción sin necesidad de acreditar interés alguno, dado que la garantía de la participación se dirige a todos los titulares del derecho colectivo al ambiente sano. Este mecanismo de participación en materia ambiental tiene asimismo una función informativa sobre los detalles del proyecto que se pretende desarrollar en donde, inclusive la comunidad puede manifestar su opinión sobre el mismo y esta debe ser considerada por la autoridad ambiental(Corte Constitucional, T-361 de 2017). En ese contexto, podemos señalar como algunas de las características de las audiencias públicas ambientales que los costos por gastos de transporte y viáticos que requieran las autoridades ambientales competentes para su realización están a cargo del responsable de la ejecución o interesado en la obra, proyecto o actividad que esté sujeta a licencia, permiso o licencia ambiental; es presidida por el representante de la autoridad ambiental competente o por quien este delegue, quien a su vez hará las veces de moderador y designará un secretario; el lugar de su realización es la sede de la autoridad ambiental competente, alcaldía municipal, auditorios o en lugares ubicados en la localidad donde se pretende desarrollar el proyecto, obra o actividad, que sean de fácil acceso al público interesado; y debe registrarse en medios magnetofónicos o audiovisuales. Por otra parte, podemos decir que los solicitantes de este mecanismo de participación pueden ser el procurador general de la Nación o el delegado para Asuntos Ambientales y Agrarios, el defensor del Pueblo, el ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, los directores generales de las demás autoridades ambientales, los gobernadores, los alcaldes o por lo menos cien personas o tres entidades sin ánimo de lucro, y se presenta ante la autoridad ambiental competente. Ahora bien, pueden ser intervinientes por derecho propio el representante legal de la autoridad ambiental competente y los demás funcionarios que Mecanismos de participación ciudadana en materia ambiental 275 para tal efecto se deleguen o asignen; el representante de las personas naturales o jurídicas que hayan solicitado la audiencia; el procurador general de la Nación, el procurador delegado para Asuntos Ambientales y Agrarios o los procuradores Judiciales Ambientales y Agrarios o sus delegados; el defensor del Pueblo o su delegado; el gobernador del departamento donde se encuentre o pretenda localizarse el proyecto; el alcalde del municipio o distrito en donde se encuentre o pretenda desarrollarse el proyecto; el personero municipal o distrital o su delegado; los representantes de las autoridades ambientales con jurisdicción en el sitio donde se desarrolla o pretende desarrollarse el proyecto, obra o actividad, o sus delegados; los directores de los institutos de investigación científica adscritos y vinculados al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial o sus delegados; el peticionario de la licencia o permiso ambiental(artículo 12 del decreto 330 de 2007 compilado en el decreto 1076 de 2015); e intervinientes con inscripción previa, otras autoridades públicas; expertos y organizaciones comunitarias o ambientales; y personas naturales o jurídicas. En cuanto al encargado de decidir en este mecanismo de participación, son competentes las autoridades públicas, teniendo en cuenta las opiniones, informaciones y documentos que se hubieren aportado en las audiencias públicas ambientales. I ntervención en los procedimientos administrativos ambientales 18 Este mecanismo de participación ciudadana implica que cualquier persona natural o jurídica, pública o privada, sin que sea necesario demostrar interés jurídico alguno, intervenga en las actuaciones administrativas que fueren iniciadas para la expedición, modificación o cancelación de licencia o permisos de actividades que afecten o puedan afectar el ambiente o para los eventos en los que impongan o revoquen sanciones por el incumplimiento de las normas y regulaciones en esta materia(artículo 69 de la ley 99 de 1993). 18 Reglamentada por la Constitución política, artículos 40, 79, 270, y la ley 99 de 1993, artículos 69, 70. Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 276 Sobre el trámite de las peticiones de intervención, se entiende que la entidad administrativa competente para recibir una petición de iniciar una actuación administrativa ambiental o aquella que la inicie de oficio debe dictar un acto de iniciación de trámite, el cual debe ser notificado y publicado conforme con el principio de publicidad y la citación de terceros. En este sentido, cualquier persona puede intervenir en dicho trámite siempre que así lo manifieste con su respectiva identificación y domicilio(artículo 70 de la ley 99 de 1993). De manera que en este mecanismo de participación no es necesario demostrar ningún interés jurídico en las actuaciones administrativas en materia ambiental, puede ser interviniente cualquier persona natural o jurídica, pública o privada. De otra parte, reciben las peticiones de intervención las autoridades administrativas competentes para expedir, modificar o cancelar licencias o permisos ambientales, y estas últimas deben notificarle al interesado todos los actos administrativos relacionados con el asunto en el que intervenga. Contra los actos administrativos pueden interponerse recursos, presentar pruebas y demás. En cuanto al encargado de tomar la decisión en este mecanismo de participación, es la autoridad ambiental competente para la expedición, modificación o cancelación de las autorizaciones, licencias, concesiones y permisos ambientales. Un ejemplo que podemos señalar sobre intervención en los procedimientos administrativos ambientales es el caso del trámite de evaluación de licencia ambiental para el Proyecto de explotación subterránea de minerales auroargentíferos Soto Norte en Santurbán presentado por la Sociedad Minera de Santander S. A. S., en el cual se reconocieron como intervinientes a 44.191 personas en este proceso(Anla, 2020). Mecanismos de participación ciudadana en materia ambiental 277 D erecho de petición 19 El derecho fundamental de petición consiste en la facultad que tiene toda persona de presentar peticiones respetuosas a las autoridades públicas o particulares, en los términos que determine la ley, por motivos de interés general o particular, y a obtener una resolución pronta, completa y de fondo al respecto. Sobre este derecho, la Corte Constitucional ha dicho que tiene rango de fundamental y, como tal, es de aplicación inmediata, lo que permite que todo ciudadano que presente solicitudes respetuosas a las autoridades públicas o particulares obtenga una resolución de la misma de forma clara, precisa y oportuna dentro del término legal para ello(Corte Constitucional, T-095 de 2015). La presentación de este derecho puede hacerse de manera escrita o verbal, y en este último caso debe dejarse constancia de su interposición; su ejercicio es gratuito y al presentarse debe contener la designación de la autoridad a la que se dirige; los datos del solicitante; el objeto de la petición; las razones en las que se fundamenta; la relación de los documentos que desee presentar para iniciar el trámite; y la firma del peticionario cuando sea procedente. Además, por medio de esta garantía se puede solicitar el reconocimiento de un derecho, la intervención de una entidad o funcionario, la resolución de una situación jurídica, la prestación de un servicio, requerir información, consultar, examinar y requerir copias de documentos, formular consultas, quejas, denuncias y reclamos e interponer recursos. En ese sentido, las clases de petición que se pueden interponer, son aquellas: 1) de interés general, en la que dada la necesidad de proteger un bien común se le solicita a las autoridades un pronunciamiento sobre determinado asunto; o 2) de interés particular, que involucra las solicitudes de personas 19 Reglamentado en la Constitución política, artículos 23 y 79; la ley 99 de 1993, artículo 74; la ley 23 de 1973, artículo 17; la ley 1755 de 2015 y el decreto 1166 de 2016. Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 278 que buscan el reconocimiento de un derecho, la intervención de una entidad o funcionario; la resolución de una situación jurídica; la prestación de un servicio; información; la consulta, examen o solicitud de copias; la formulación de quejas, denuncias y reclamos. En materia ambiental, este derecho permite que toda persona, natural o jurídica, pública o privada, por sí misma o por medio de un representante, solicite información a la autoridad ambiental relativa a los elementos, las actividades, las obras y los proyectos que pueden generar impactos tanto positivos como negativos en el ambiente, en los recursos naturales y en la salud humana, así como también sobre el monto y utilización del presupuesto destinado a la preservación del entorno(artículo 74 de la ley 99 de 1993). Así las cosas, podemos señalar que el derecho de petición puede interponerse por cualquier persona, natural o jurídica, pública o privada, individual o colectivamente, por sí misma o por medio de un representante ante cualquier autoridad pública o particulares que ejerzan funciones públicas. También ante organizaciones e instituciones privadas con o sin personería jurídica, y es a estos últimos a quienes les corresponde resolver la petición. C onsulta previa con grupos étnicos de C olombia 20 La consulta previa es el derecho fundamental(Corte Constitucional, SU-039 de 1997) que tienen los pueblos indígenas y demás grupos étnicos, cada vez que se vaya a tomar una decisión que pueda afectarles directamente o cuando se pretenda realizar proyectos, obras o actividades dentro de sus territorios 21 . 20 Convenio 169 de la OIT ; Constitución política, artículos 2°, 7°, 8°, 10°, 40, 79, 270, parágrafo del 330; ley 21 de 1991; ley 99 de 1993, artículo 76; decreto 1397 de 1996; decreto 1320 de 1998 compilado en el decreto 1066 de 2015; decreto 2613 de 2013 compilado en el decreto 1066 de 2015; directiva presidencial 10 de 2013 modificada por la directiva presidencial 8 de 2020. 21 Según el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo( OIT ), el Estado colombiano tiene la obligación de consultar a los pueblos indígenas mediante procedimientos apropiados y en particular por medio de sus instituciones representativas, cada vez Mecanismos de participación ciudadana en materia ambiental 279 Mediante este mecanismo se busca llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento, además de hacer efectivo el deber de proteger la integridad cultural, social y económica 22 y garantizar el derecho a la participación de estas colectividades. Este mecanismo de participación administrativo será tratado a profundidad más adelante, en donde se explicará en paralelo con el mecanismo de la consulta popular. V eedurías ciudadanas en asuntos ambientales 23 Este mecanismo de participación ambiental permite que los ciudadanos u organizaciones comunitarias ejerzan vigilancia, fiscalización y evaluación sobre la gestión pública de las autoridades administrativas, políticas, judiciales, electorales, legislativas y órganos de control; las entidades públicas o privadas; las organizaciones no gubernamentales que desarrollen actividades en el país o aquellas que estén encargadas de ejecutar programas, proyectos, contratos o prestar servicios públicos(artículo 1° de la ley 850 de 2003). De este modo, los representantes legales de las entidades públicas o privadas que tengan a su cargo la ejecución de un proyecto, programa, contrato o prestación de un servicio público deben, por iniciativa propia o a solicitud de que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente. Dichas consultas deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. 22 En Colombia, la explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se debe efectuar sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades(parágrafo del artículo 330 de la Constitución política). 23 Reglamentadas por la Constitución política, artículos 40, 79, 270; la ley 134 de 1994; la ley 136 de 1994, artículos 91 y 178; la ley 489 de 1998, artículos 34 y 35; la ley 850 de 2003 y la ley 1757 de 2015. Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 280 un ciudadano u organizaciones civiles, informar a los mismas por un medio de amplia difusión en el territorio nacional para que ejerzan dicha vigilancia (artículo 1° de la ley 850 de 2003). Este mecanismo de participación dispone que las organizaciones civiles pueden constituir veedurías ciudadanas en el ámbito nacional o en cualquier nivel, con el objetivo de vigilar la gestión pública, sus resultados y la prestación de los servicios públicos(artículo 100 de la ley 134 de 1994). En materia ambiental, las veedurías ciudadanas permiten la vigilancia y el control de los programas, proyectos, obras o actividades que pueden generar afectaciones en el ambiente y en los recursos naturales, siendo además un elemento fundamental para el desarrollo sostenible, que puede ejercerse tanto en el proceso de otorgamiento de licencias y permisos ambientales, como también en las etapas de evaluación y seguimiento(Rodríguez y Muñoz, 2009). En este sentido, podemos mencionar como características principales de las veedurías ciudadanas que los encargados de elegir los veedores son las organizaciones civiles o los ciudadanos de manera democrática; en el caso de las comunidades indígenas, esta función será asumida por las autoridades propias. Asimismo, la vigilancia ejercida por las veedurías ciudadanas se supedita al servicio de los intereses generales y siguiendo los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. Este mecanismo de participación ejerce vigilancia preventiva y posterior del proceso de gestión haciendo recomendaciones escritas y oportunas ante las entidades que ejecutan el programa, proyecto o contrato, y ante los organismos de control del Estado para mejorar la eficiencia institucional y la actuación de los funcionarios públicos; el ejercicio de veeduría se realiza sobre la gestión pública y sus resultados, en el ámbito nacional, departamental, municipal y demás entidades territoriales. En cuanto a los objetivos de la veeduría ciudadana, están el fortalecimiento de los mecanismos de control contra la corrupción en la gestión pú- Mecanismos de participación ciudadana en materia ambiental 281 blica y la contratación estatal; de los procesos de participación ciudadana y comunitaria en la toma de decisiones, en la gestión de los asuntos que les atañen y en el seguimiento y control de los proyectos de inversión; el apoyo de las labores de las personerías municipales en la promoción y fortalecimiento de los procesos de participación ciudadana y comunitaria; velar por los intereses de las comunidades como beneficiarias de la acción pública y por el cumplimiento de los principios constitucionales que rigen la función pública; la democratización de la administración pública; y la promoción del liderazgo y la participación ciudadana(artículo 6° de la ley 850 de 2003). En materia ambiental, las veedurías ciudadanas se pueden ejercer sobre los programas ambientales; las obras que sobre este asunto se estén realizando, los contratos, la toma de decisiones administrativas; el manejo de recursos y la actuación de los funcionarios públicos. Por su parte, pueden constituir veedurías todos los ciudadanos en forma plural o por medio de organizaciones civiles como organizaciones comunitarias, profesionales, juveniles, sindicales, benéficas o de utilidad común, no gubernamentales, sin ánimo de lucro y constituidas con arreglo a la ley, y pueden ser asesorados y acompañados durante el proceso de su conformación por el personero municipal correspondiente(artículo 2° de la ley 850 de 2003). P articipación en los procesos de planificación ambiental 24 La planificación en materia ambiental es un proceso dinámico para el desarrollo sostenible toda vez que permite orientar coordinadamente el manejo, la administración y el aprovechamiento de los recursos naturales, para contribuir en la consolidación de opciones de desarrollo a corto, mediano y 24 Reglamentada por la Constitución política, artículos 40, 70 y 270; la ley 99 de 1993, artículo 11, 13, 26 literales f y g y 64; la resolución 128 de 2000; la resolución 389 de 2000; el decreto 1523 de 2003 compilado en el decreto 1066 de 2015 y el decreto 330 de 2007, artículo 17 compilado en el decreto 1076 de 2015. Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 282 largo plazo, que se adecuen a las características y particularidades biofísicas, económicas, sociales y culturales del territorio y las comunidades(Rodríguez y Muñoz, 2009). Este mecanismo de participación es uno de los principales instrumentos de la gestión ambiental, que atendiendo a las disposiciones constitucionales modifica el papel del Estado al otorgarle a los ciudadanos la facultad de incidir en los procesos de exploración, explotación, producción, distribución y consumo de bienes y servicios, teniendo un rol de especial relevancia en materia ambiental, particularmente en lo relativo al otorgamiento de licencias y permisos ambientales. Así las cosas, se entiende que todas las personas pueden participar en los procesos de planificación ambiental en coordinación con las entidades encargadas del ejercicio de la planificación ambiental, estas son: el Departamento Nacional de Planeación, las gobernaciones departamentales, las alcaldías distritales y municipales, los entes descentralizados, las Corporaciones Autónomas Regionales y demás autoridades públicas que desarrollen asuntos ambientales, y son estas últimas las que deciden sobre esta materia. D iferencias entre consulta popular y consulta previa La consulta popular y la consulta previa comúnmente son confundidas entre sí por diversos factores, por lo cual en este punto daremos una mirada a los términos generales de cada una y a lo que logra diferenciarlas. Para ello empezaremos por señalar su concepto, en seguida se tratará la legitimación en la causa por activa y por pasiva; el marco normativo que regula a cada mecanismo y quién es el encargado de tomar la decisión. C onsulta popular De acuerdo con la Corte Constitucional, esta se define como la posibilidad que tiene un gobernante de acudir a los ciudadanos para conocer sus expectativas y tomar una decisión, en el entendido que la decisión que tome el Mecanismos de participación ciudadana en materia ambiental 283 pueblo, bien sea nacional, regional o local, obliga a los gobernantes correspondientes a adoptar acciones concretas al respecto(Corte Constitucional, C-180 de 1994). De acuerdo con Dietz(2018), este mecanismo tiene un potencial de participación política elevado que fomenta la incidencia de todos los ciudadanos, especialmente de los grupos marginados en los asuntos que los afectan, y permite articular los intereses de la sociedad civil dentro del modelo de democracia representativa. Ahora bien, en cuanto a la competencia para consultar se ha establecido que puede hacerlo el presidente de la República cuando se trate de asuntos de carácter nacional, los gobernadores en temas de ámbito departamental y los alcaldes municipales o distritales en los de carácter local. En caso de consulta departamental o municipal, el mandatario correspondiente debe presentar el texto debidamente justificado a la Asamblea departamental o Concejo municipal para su aprobación y, en todo caso, la decisión tomada por el pueblo en la consulta será obligatoria, siempre que haya participado al menos la tercera parte de los electores que componen el censo electoral respectivo. De igual modo, los ciudadanos por iniciativa propia pueden solicitar una consulta popular en las entidades territoriales siempre que cuenten con el apoyo de un número no menor al diez por ciento de los ciudadanos del respectivo censo electoral(artículo 9° de la ley 1757 de 2015). Una vez los ciudadanos hubieren tomado una decisión obligatoria, le corresponde al órgano territorial tomar las medidas necesarias para hacerla efectiva, de modo que si requiere de una ley, una ordenanza, un acuerdo o una resolución local, la corporación respectiva la expedirá dentro del mismo período de sesiones y a más tardar en el periodo siguiente. En caso de no hacerlo, le corresponde al presidente de la República, al gobernador o al alcalde a partir de un decreto con fuerza de ley, ordenanza, acuerdo o resolución, según el caso. Está previsto también que la consulta popular no puede referirse a normas que signifiquen la modificación de la Constitución política, y en caso Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 284 de convocarse por medio de esta una asamblea constituyente las preguntas deben ser sometidas a consideración popular mediante una ley que debe ser aprobada por el Congreso de la República. Además, se establece que la consulta popular no puede realizarse en concurrencia con otra elección y que la redacción de las preguntas debe tener tal claridad que permita responderse con un sí o un no. En cuanto a los asuntos que pueden someterse a consulta popular, el artículo 18 de la ley 1757 de 2015 establece que en ningún caso puede hacerse sobre temas que sean de iniciativa exclusiva del gobierno, de los gobernadores o de los alcaldes; presupuestales, fiscales o tributarios; relaciones internacionales; concesión de amnistías o indultos; y la preservación o el restablecimiento del orden público. En materia ambiental, el uso de este mecanismo ha aumentado en las últimas décadas, particularmente porque por medio del mismo varios municipios en el país han decidido si hacer o evitar que en sus territorios entren megaproyectos mineros, de hidrocarburos y hasta hidroeléctricos, lo cual ha creado tensiones entre el gobierno nacional, dado que este es quien tiene competencia para otorgar las licencias ambientales en estos asuntos, y los municipios, que son competentes para planificar, gestionar sus intereses y ordenar su territorio, generando así una confusión entre la autonomía municipal y la unidad nacional(Sanabria, 2018). No obstante, la Corte Constitucional mediante la SU-095 de 2018, aclaró que la consulta popular no puede utilizarse para definir si en determinado territorio se desarrollan o no actividades relacionadas con la exploración y explotación del subsuelo o de los recursos naturales no renovables, esto en virtud de lo dispuesto en el artículo 332 de la Carta política relativo al Estado como propietario del subsuelo y de los citados recursos, por lo que es a él a quien le corresponde decidir sobre esta materia. Además, porque determinó: 1) el carácter no municipal de la competencia para disponer sobre los recursos naturales no renovables; 2) la inadecuación de la consulta popular para desarrollar de manera idónea los principios de concurrencia y coordinación Mecanismos de participación ciudadana en materia ambiental 285 que impone el artículo 288 de la Constitución, como claves fundamentales del relacionamiento de las competencias de la Nación con las de los entes territoriales; y 3) el carácter“focalizado y limitado” de la consulta popular, que“no permite discusiones ampliadas, sistemáticas e integrales de una materia compleja como es la exploración y explotación de hidrocarburos y minerales”. Ahora bien, en este contexto se ha dicho que la consulta popular tiene una importancia especial para la política ambiental del país, toda vez que aborda asuntos relacionados con el desarrollo económico de los territorios y la protección del ambiente, lo cual es decidido por las mismas comunidades que pueden verse afectadas o beneficiadas(González-Cuervo, 2014). Lo anterior teniendo en cuenta el derecho que tienen las comunidades de participar en las decisiones que pueden afectar su territorio, pues este no se limita a ser el lugar en el que existen importantes recursos no renovables, sino que también es el lugar en el que las personas desarrollan sus proyectos de vida y en el que habitan, tratándose entonces del sitio que transforman para convertirlo en su hogar y, como tal, son también responsables del proceso de transformación que se dé en el mismo(Santaella-Quintero, 2016). En ese sentido, deben tenerse en cuenta las denominadas restricciones competenciales del pueblo en materia de consulta popular, según las cuales en el ámbito descentralizado territorial, que puede ser regional, provincial o local, la consulta popular debe versar sobre asuntos de competencia del departamento o municipio respectivo, toda vez que la opinión de la ciudadanía que se pregunte en la consulta popular debe tener un aspecto de interés nacional, regional o local(Corte Constitucional, SU-095 de 2018). De manera que la consulta popular no puede referirse a asuntos que no se encuentren comprendidos dentro de los que conoce el nivel territorial respectivo, es decir, si se trata de un asunto de carácter departamental, no puede ser consultado municipalmente, por lo que no se configura una vulneración al derecho fundamental a la participación ciudadana(Corte Constitucional, C-150 de 2015; T-123 de 2009). Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 286 En ese contexto, la Corte Constitucional ha establecido que el análisis de constitucionalidad de una consulta popular tiene como punto de partida determinar si cumple con los límites competenciales que le corresponden, en otras palabras, evaluar si las temáticas y preguntas que se pretenden someter a consulta son de orden nacional o territorial, esto para efectos de no usurpar competencias que constitucional o legalmente no ostentan(Corte Constitucional, SU-095 de 2018). Además, conviene mencionar la Sentencia C-053 de 2019, en la que la Corte declaró inexequible el artículo 33 de la ley 136 de 1994, que contemplaba el deber de llevar a cabo una consulta popular en eventos de desarrollo de proyectos de minería, agricultura, infraestructura o cualquier otra actividad que pudiera suponer un cambio drástico en los usos del suelo local, en la cual se concluyó que: 1) según el artículo 105 de la Constitución, corresponde a la ley orgánica de ordenamiento territorial reglamentar las condiciones en que alcaldes y gobernadores podrán(no deberán) someter a consulta popular asuntos de competencia del respectivo ente territorial; 2) por lo tanto, que una ley ordinaria como la ley 136 1994 haya previsto esa consulta popular obligatoria es inconstitucional; 3) más aún cuando la regla prevista por el artículo 33 de la ley 136 de 1994 desconoce que las decisiones de ordenación del territorio tienen un carácter esencialmente concurrente, que obligan a una adecuada coordinación entre las distintas autoridades implicadas, lo que lleva a ignorar las exigencias de concurrencia y coordinación que en estos casos eleva el artículo 288 de la Constitución; 4) en este sentido se reitera la imposibilidad de consultas populares sobre asuntos que no son del resorte exclusivo del ente territorial; y 5) por último, se resalta que al regularse un asunto que envuelve una competencia de concurrencias entre la Nación y los entes territoriales, esta clase de normas deben conformarse a la reserva de ley orgánica prevista por el artículo 151 de la Constitución. De modo que si bien es claro que la decisión que tome el pueblo en las consultas populares genera efectos políticos que deben ser tenidos en cuenta por los entes territoriales respectivos en la toma de decisiones, se requiere que los procesos previos a la votación se caractericen por el debate amplio y Mecanismos de participación ciudadana en materia ambiental 287 la deliberación entre todos los actores, que permitan contar con la información suficiente para tomar una decisión(Fernández, 2018). Así las cosas, según el ámbito territorial la consulta popular puede ser convocada por el presidente de la República, el gobernador o el alcalde, y participan en la votación los ciudadanos inscritos en la circunscripción electoral respectiva, pero antes de su realización se hace el control judicial respectivo, que tiene como características que es una competencia a cargo de los tribunales administrativos, debe ser antes del pronunciamiento de los ciudadanos y es integral, es decir, estudia la regularidad del procedimiento y la compatibilidad material con el texto constitucional(Corte Constitucional, C-150 de 2015). En cuanto a quienes deciden, son los ciudadanos mediante la votación. Sin embargo, la medida que resulte necesaria para hacer efectiva la decisión del pueblo la toman el Concejo municipal, la Asamblea departamental o el Congreso de la República, según corresponda 25 . C onsulta previa La consulta previa se basa en el derecho que tienen los pueblos indígenas de decidir sus propias prioridades en lo que concierne al proceso de desarrollo, en la medida en que este afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural 26 . Además, la consulta previa se soporta en el derecho de 25 Conviene señalar que se presentan propuestas para acabar con este mecanismo de participación con argumentos que señalan la inconveniencia que desde lo local se puedan adoptar decisiones que afecten las políticas y decisiones del orden nacional, desconociendo los derechos de las comunidades y la importancia de contar con mecanismos de gestión que promuevan las democracia y la justicia ambiental. 26 Para la Corte Constitucional, la consulta previa es obligatoria cuando: 1) se adoptan medidas susceptibles de afectar pueblos indígenas y tribales(incluyendo las comunidades negras o afrodescendientes) en su calidad de tales, y también, 2) cuando se trata de una afectación específica y directa, no de cualquier tipo(Sentencia T-745/16). Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 288 dichos pueblos a participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional, susceptibles de afectarles directamente(artículo 7° del Convenio 169). Como lo consagra la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su sentencia sobre el caso Sarayaku vs. Ecuador, la obligación de consulta, además de constituir una norma convencional, es también un principio general del derecho internacional. El derecho de los pueblos indígenas a la participación mediante la consulta se constituye en un proceso de carácter público, especial, obligatorio, intercultural e interinstitucional, que debe realizarse previamente a la adopción, decisión o ejecución de alguna medida o proyecto público o privado susceptible de afectar directamente sus formas y sistemas de vida o su integridad étnica, cultural, espiritual, social y económica. Para la Corte Constitucional el carácter fundamental de la consulta previa es consecuencia de su vinculación con la defensa de la integridad cultural de dichas comunidades, así como de las condiciones que permiten su supervivencia como pueblos diferenciados. La consulta previa constituye una garantía específica de las exigencias de equidad distributiva y participación –propias de la justicia ambiental en relación con los grupos étnicos–, siendo un concepto que toma como punto de partida el parágrafo del artículo 330 de la Constitución política, en el que se establece la obligación estatal de garantizar la participación de las comunidades indígenas previa la explotación de recursos naturales en sus territorios. Las consultas deberán guiarse por el principio de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. Sobre este mismo aspecto, la Corte Constitucional(Corte Constitucional, SU-039 de 1997) se ha pronunciado acerca de los objetivos que tiene la consulta previa en relación con la explotación de recursos naturales en territorios indígenas, señalando que con esta se debe buscar: a. Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los territorios Mecanismos de participación ciudadana en materia ambiental 289 que ocupan o les pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecución. b. Que la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con características singulares. c. Que se les dé la oportunidad a los pueblos indígenas para que libremente y sin interferencias extrañas puedan, mediante la convocatoria de sus integrantes o representantes, valorar conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oídos en relación con las inquietudes y pretensiones que presente en lo que concierne a la defensa de sus intereses y pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Con lo anterior se busca que la comunidad tenga una participación activa y efectiva en la toma de la decisión que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser acordada o concertada. La Corte Constitucional ha señalado contundentemente que la consulta debe garantizarse siempre que exista una afectación directa de los intereses de la comunidad de que se trate, es decir, cuando la misma vaya a sufrir una intromisión intolerable en sus dinámicas sociales, económicas y culturales. Tal afectación no se determina únicamente porque la comunidad y el proyecto compartan la misma área geográfica, sino también debe evaluarse con relación a los impactos y secuelas generados por la misma operación y funcionamiento. Así pues, la jurisprudencia de la Corte ha fijado criterios para identificar la existencia de una afectación directa: a. Cuando la medida administrativa o legislativa altera el estatus de las comunidades porque impone restricciones o concede beneficios. b. Cuando las medidas son susceptibles de afectar específicamente a las comunidades indígenas como tales y no aquellas decisiones que son generales y abstractas. Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 290 c. Cuando se trata de aplicar las disposiciones o materias del Convenio 169, por ejemplo la regulación de explotación de yacimientos de petróleo ubicados dentro de los territorios indígenas. d. Cuando se van a regular materias vinculadas con la definición de identidad étnica de los pueblos indígenas, y e. Cuando las medidas a tomar tratan sobre la explotación y aprovechamiento de recursos naturales en territorios indígenas. Como ejemplos y desarrollo de estos criterios pueden mencionarse las medidas que regulan la participación política de los pueblos indígenas y las que regulan el sistema de educación en las comunidades respetando sus costumbres, tradiciones y lenguajes. Lo anterior implica que los pueblos indígenas tienen derecho a que se reconozcan sus valores, sus costumbres y tradiciones, y que el Estado colombiano tiene el deber de adoptar medidas especiales para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el ambiente de estos pueblos, teniendo en cuenta sus deseos, expresados en forma libre. Además, debe respetar las instituciones propias y permitir su participación y cooperación en las medidas que se adopten para resolver sus dificultades. La Guía de aplicación del Convenio 169 reitera que la consulta previa debe realizarse de buena fe y por medio de procedimientos apropiados, lo cual significa que al llevar a cabo los procesos de consulta, los Estados deben: 1) proporcionar a los pueblos indígenas información apropiada y completa, que pueda ser comprendida plenamente; y, 2) no consultar a cualquiera que declare representar a las comunidades afectadas porque estas deben emprenderse con las organizaciones e instituciones genuinamente representativas que están habilitadas para tomar decisiones o hablar en nombre de las comunidades. Los derechos a la consulta y a la participación se encuentran relacionados con el derecho a la información. En este sentido, partimos de la base que todo proceso de participación debe cimentarse en la información. Por medio Mecanismos de participación ciudadana en materia ambiental 291 de la consulta a las comunidades se les otorgan elementos para la toma de decisiones de manera consciente, y por ello es esencial que dicha información sea clara, veraz y, sobre todo, oportuna. Para garantizar las condiciones de diálogo y análisis, los pueblos indígenas tienen el derecho a ser informados y a participar desde el inicio del proyecto. Por ello, la jurisprudencia(Corte Constitucional, C-891 de 2002) ha señalado que la participación ciudadana se desarrolla como un asunto de doble vía entre la oferta de oportunidades y la receptividad popular de los espacios, escenarios y mecanismos de participación. De allí que el ejercicio de la participación se constituya en un proceso que fortalece las relaciones entre lo público y lo privado y no en una carga para las autoridades públicas. Asimismo, ha señalado que el acceso de la ciudadanía al conocimiento real de los asuntos de su interés materializa el derecho a participar en las decisiones que la afectan o pueden afectarla y, por tanto, les corresponde a las entidades estatales suministrar oportunamente a las personas toda la información disponible y que no sea de carácter reservado por disposición legal. Es así como la Corte Constitucional(Corte Constitucional, C-891 de 2002) ha reconocido que el derecho a la información está íntimamente ligado con el derecho a la participación, señalando que el primero es un instrumento poderoso de reflexión-acción tanto individual como colectivo, en el entendido de que las autoridades estatales, además de esa información, deben asumir la promoción, creación y fomento de las condiciones idóneas para la discusión pública de los asuntos pertinentes; recordando a la vez que la participación ciudadana en esos ámbitos de discusión supone el respeto recíproco de los criterios expuestos por los interlocutores institucionales y privados, pero no pasivamente, sino reedificado mutuamente sobre la comprensión de lo ya examinado y depurado de manera concertada, al tiempo que la diferencia y pluralidad de opiniones actualizan su poder constructivo en el suceso democrático. En el ejercicio de la participación y la consulta previa tienen un papel sustancial tanto la información como la comunicación, por eso, la Declara- Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 292 ción de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas(artículo 16) señala que los pueblos indígenas tienen derecho a establecer sus propios medios de información, los cuales, además, deben operar en sus propios idiomas. De igual forma, los pueblos indígenas tienen derecho también a acceder a todos los demás medios de información no indígenas sin discriminación alguna. Para el logro de estos derechos, el Estado tiene la obligación de adoptar medidas eficaces para asegurar que los medios de información públicos reflejen debidamente la diversidad cultural indígena, sin perjuicio de la obligación de asegurar plenamente la libertad de expresión, para lo cual se debe alentar a los medios de comunicación privados a reflejar debidamente dicha diversidad cultural indígena. Sobre este mismo particular, la Corte Constitucional(Corte Constitucional, C-030 de 2008) ha señalado que garantizar la participación de los pueblos indígenas implica avanzar además en la información a dichos entes colectivos. Consideramos entonces que en el caso de procesos de consulta previa el derecho a la información incluye la posibilidad de acceder, solicitar y conocer datos, documentos y demás elementos que tengan relación con la decisión que se pretenda adoptar y que afecte directamente a los pueblos indígenas. Es así como se debe proporcionar cualquier información escrita, visual, oral, electrónica o en cualquier forma de base de datos que se disponga o requieran las comunidades, para identificar las posibles afectaciones y así poderse pronunciar de manera ilustrada. Estos parámetros deben tenerse en cuenta también para acceder a la información de planes, programas, proyectos y disposiciones que afecten directamente a los pueblos indígenas. Para ello es importante tener en cuenta diferentes maneras de suministrar información, con el fin de garantizar este derecho a los pueblos indígenas, ante lo cual es indispensable identificar sus necesidades, fortalecer su capacidad de acopiar y evaluar la información, además de reforzar los mecanismos de procesamiento y solución de las dudas que planteen las comunidades sobre la decisión administrativa o legislativa que se pretenda adoptar. Mecanismos de participación ciudadana en materia ambiental 293 De otro lado, una consulta efectiva, que cuente con un procedimiento culturalmente adecuado, implica respetar las costumbres y tradiciones de los pueblos indígenas y que la misma se efectúe mediante relaciones de comunicación basadas en el principio de buena fe. Por ende, para la Corte Constitucional(Corte Constitucional, C-175 de 2009), dicho procedimiento deberá estar dirigido a proteger los derechos fundamentales de las comunidades étnicas, mediante instrumentos de participación que, amén de su disposición y diseño, puedan incidir en la definición del contenido y alcance de la medida legislativa o administrativa. Lo anterior devela que la consulta previa no puede concebirse como un mero requisito formal, sino que es un proceso sustantivo de raigambre constitucional, dirigido a que, 1) las comunidades afectadas estén provistas de la información completa, precisa y significativa sobre los proyectos que se pretenden desarrollar en sus territorios o de las medidas legislativas o administrativas del caso; y 2) se tenga como objetivo principal el logro de un acuerdo con los pueblos indígenas y tribales, que podrán discutir el contenido de la política y proponer alternativas a ella. Para cumplir con estas condiciones, es posible que las comunidades estén acompañadas por la Defensoría del Pueblo o la Procuraduría General de la Nación, si así lo estiman pertinente(Corte Constitucional, C-175 de 2009). Es necesario hacer hincapié en que cualquier reunión no es consulta previa, porque se debe realizar garantizando los procesos culturalmente aceptados por las comunidades y la participación de todos, no solo de las organizaciones o de las instancias de representación indígena, sino también de las bases y de las instituciones encargadas de la defensa de los derechos étnicos, teniendo en cuenta elementos fundamentales como la cultura y el reconocimiento de los vínculos que estas comunidades tienen con sus territorios, incluida su relación con la tierra y los recursos naturales que en ella se encuentran. El procedimiento culturalmente adecuado implica además que la consulta previa debe hacerse teniendo en cuenta la representación y la autoridad Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 294 de los pueblos indígenas, la interculturalidad y la lengua de las comunidades consultadas. Esta debe ser efectuada con las instituciones tradicionales y por medio de sus autoridades o las organizaciones que las representen, que son las indicadas para manifestar los impactos sociales y culturales que un proyecto o una decisión pueda generar, partiendo de la base que las comunidades y pueblos indígenas cuentan con diversos sistemas de autoridad y tipos de organizaciones políticas, en los que se refleja la diversidad cultural. De esta forma se garantiza la participación real y efectiva, y que dichos procesos no sean manipulados por algunos líderes que terminan defendiendo intereses personales que en nada benefician a estos pueblos. El procedimiento mediante el cual se logre tener una incidencia en la decisión que se desee adoptar, implica que se tengan en cuenta las particularidades y las dinámicas de los pueblos indígenas, que siempre son diversas porque dependen de sus autoridades, procesos organizativos y de toma de decisiones. Las consultas previas deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento de las medidas propuestas. Sobre este asunto, Anaya(2005: 235-236) ha planteado que el requisito de que las consultas deben tender a la consecución de un acuerdo implica que estas no pueden consistir simplemente en informar a las comunidades indígenas sobre las medidas susceptibles de afectarles. Los procedimientos de consulta deben ser diseñados de forma que a los pueblos indígenas se les conceda la oportunidad de influir de forma efectiva en las decisiones que afectan sus intereses. Esto requiere que los gobiernos entablen un diálogo con estos pueblos sobre las posibles consecuencias de esas disposiciones antes de que sean tomadas. También se requiere una serie de garantías procedimentales que tengan en cuenta los mecanismos indígenas de toma de decisiones, incluyendo las costumbres y estructuras organizativas pertinentes, y garantizando que los pueblos indígenas tengan acceso a toda la información y a la asesoría necesarias. La consulta previa debe ser realizada antes de la toma de la decisión legislativa o administrativa o de autorizar cualquier proyecto que pueda afectar Mecanismos de participación ciudadana en materia ambiental 295 directamente a los pueblos indígenas. Cuando la consulta se efectúa previamente, se garantiza además la participación de dichos pueblos en las decisiones que son de su interés o que puedan afectarles. En este contexto y en el caso de los conflictos ambientales, significa que la consulta se hace antes de la autorización que otorga la licencia o el permiso ambiental o cualquier otra decisión que pueda afectarles. Esto quiere decir que la consulta debe hacerse indefectiblemente con anterioridad a la iniciación del proyecto de explotación o antes de que se tome la decisión normativa o de otro tipo que afecte a las comunidades directamente, so pena de que la medida pueda ser invalidada por un vicio de ausencia de consulta(Corte Constitucional, T-660 de 2015). La Corte Constitucional(Corte Constitucional, T-348 de 2012) concluye que se reconoce el derecho a la participación y concertación de medidas con las comunidades en general en las decisiones que impliquen una afectación al ambiente donde habitan o ejercen sus actividades tradicionales. Para este ente, teniendo en cuenta el asunto que nos ocupa, el objetivo del desarrollo sostenible exige mantener la productividad de los sistemas naturales, de modo que se mejoren las condiciones económicas y sociales de las comunidades que se vean afectadas en su eventual intervención y se preserven las prácticas tradicionales de producción. Así, debe garantizarse la“sostenibilidad social” en el sentido de elevar el control que la gente tiene sobre sus vidas y mantener la identidad y cultura de cada comunidad. Para la CIDH (2009), el deber de consulta, consentimiento y participación cobra especial vigencia, regulada minuciosamente por el derecho internacional, en la realización de planes o proyectos de desarrollo o inversión o la entrega de concesiones extractivas en territorios indígenas o tribales, cuando tales planes, proyectos o concesiones puedan afectar los recursos naturales que allí se encuentran. La participación de los pueblos indígenas por medio de sus propias instituciones y formas propias de organización se requiere antes de la aprobación de planes o proyectos de inversión o desarrollo de los recursos naturales. De otra parte, la Corte Constitucional colombiana(Corte Constitucional, SU -383 de 2003) ha denominado“el ámbito temático de la consulta previa” Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 296 y ha precisado que esta se debe llevar a cabo respecto de cualquier aspecto que afecte directamente a las comunidades étnicas. Lo anterior quiere decir que la consulta previa no se circunscribe al caso de la explotación de recursos naturales en los territorios indígenas(artículo 330 Constitución política) ni al de la delimitación de las entidades territoriales indígenas(artículo 329 Constitución política), porque la ratificación del Convenio 169 de OIT por parte de nuestro país, mediante la ley 21 de 1991, amplió su espectro a toda medida susceptible de afectar directamente a las comunidades étnicas(Corte Constitucional, C-196 de 2012). La Corte Constitucional ha entendido que afectación directa se da cuando, entre otras cosas: (i) se perturban las estructuras sociales, espirituales, culturales, en salud y ocupacionales;(ii) existe un impacto sobre las fuentes de sustento ubicadas dentro del territorio de la minoría étnica;(iii) se imposibilita realizar los oficios de los que se deriva el sustento y(iv) se produce un reasentamiento de la comunidad en otro lugar distinto a su territorio. Igualmente, según la jurisprudencia, la consulta previa también procede (v) cuando una política, plan o proyecto recaiga sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas o tribales;(vi) cuando la medida se oriente a desarrollar el Convenio 169 de la OIT ;(vii) asimismo si se imponen cargas o atribuyen beneficios a una comunidad, de tal manera que modifiquen su situación o posición jurídica;(viii) o por la interferencia en los elementos definitorios de la identidad o cultura del pueblo concernido(Corte Constitucional, SU-123 de 2018). De modo que, como se planteó, la explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas debe hacerse compatible con la protección que el Estado debe dar a la integridad social, cultural y económica de las comunidades indígenas, integridad que configura un derecho fundamental para la comunidad por estar ligada a su subsistencia como grupo humano y como cultura. Para asegurar dicha subsistencia se ha previsto, cuando se trate de la explotación de recursos naturales en territorios indígenas, la participación de la comunidad en las decisiones que se adopten para autorizar dicha explotación(artículo 330, Constitución política). Mecanismos de participación ciudadana en materia ambiental 297 En materia de decisiones administrativas de carácter ambiental, es decir, aquellos casos relacionados con proyectos, recursos naturales y el ambiente, es importante mencionar que se deben promover procesos de participación como un reconocimiento a la protección que de manera milenaria han dado los pueblos indígenas a sus territorios y recursos. Sobre el particular, la Declaración de Río de Janeiro señaló que las poblaciones indígenas y sus comunidades, así como otras comunidades locales, desempeñan un papel fundamental en la ordenación del medio ambiente y en el desarrollo, debido a sus conocimientos y prácticas tradicionales. Los Estados deberían reconocer y apoyar debidamente su identidad, cultura e intereses y hacer posible su participación efectiva en el logro del desarrollo sostenible(Principio 22). En este tipo de procesos administrativos ambientales se debe realizar la consulta previa, entre otros casos, cuando: Š Š Se proyecta otorgar autorizaciones para desarrollar proyectos o utilizar recursos naturales renovables en sus territorios. Š Š Se vayan a ejecutar proyectos de exploración, prospección y explotación de recursos naturales no renovables en sus territorios. En este sentido, la OIT ha señalado que las disposiciones sobre los estudios de evaluación de impacto y la consulta se aplican no solo a la explotación concreta de los recursos, sino también en la fase de prospección. Esto implica que los pueblos indígenas deberán ser informados y consultados y que deberán participar desde el inicio mismo de una intervención planeada, incluso antes de que se otorguen concesiones o licencias a los operadores( OIT , 2013: 23). Š Š Se tramiten procesos administrativos ambientales que puedan afectarles, como por ejemplo licencias ambientales para la realización de proyectos, obras o actividades, o permisos ambientales para la utilización de recursos naturales, así como las modificaciones de los mismos. Š Š Se pretendan adoptar los regímenes especiales de manejo o autorizar los planes de manejo ambiental, en el caso de traslape de parques nacionales con territorios indígenas. Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 298 Š Š Se proyecte la aprobación de los planes de manejo ambiental. Š Š En los procesos de investigación científica y acceso a recursos genéticos. Š Š Para la sustracción de reservas forestales en territorios indígenas; y Š Š Cualquier decisión ambiental que afecte directamente a los pueblos indígenas y demás grupos étnicos. La participación en asuntos ambientales reviste una importancia trascendental, dado que la protección del ambiente es tarea primordial tanto de las personas como del Estado y del sector productivo. Al respecto, la misma Declaración de Río de Janeiro de 1992 sobre medio ambiente y desarrollo reconoció que el mejor modo de tratar las cuestiones ambientales consiste en que participen todos los ciudadanos interesados, en el plano que corresponda. En el orden nacional, toda persona deberá tener acceso adecuado a la información sobre el ambiente de que dispongan las autoridades públicas, incluida la información sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones. Los Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la participación de la población poniendo la información a disposición de todos. Deberá proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre estos, el resarcimiento de daños y los recursos pertinentes(Principio 10). En este contexto, para la Corte Constitucional(Corte Constitucional, C-175 de 2009), el procedimiento de consulta es, ante todo, un instrumento para garantizar la participación efectiva de las comunidades tradicionales en los asuntos que las afectan, por medio de un escenario dirigido a proteger sus derechos. En tal sentido, simples trámites administrativos que tiendan a permitir el ejercicio del derecho a la defensa de las comunidades respecto a las medidas adoptadas o esfuerzos extemporáneos por parte del gobierno nacional para cumplir con dicho procedimiento, no satisfacen el deber de consulta previa. Lo anterior quiere decir que procesos como las licencias, concesiones o permisos ambientales que afecten sus territorios deben ser consultados. Mecanismos de participación ciudadana en materia ambiental 299 La Corte Constitucional(Corte Constitucional, SU-039 de 1997) afirma que la participación no se reduce meramente a una intervención en la actuación administrativa dirigida a asegurar el derecho de defensa de quienes van a resultar afectados con la autorización de la licencia ambiental, sino que tiene una significación mayor por los altos intereses que ella busca tutelar, como son los atinentes a la definición del destino y la seguridad de la subsistencia de las referidas comunidades. Sobre la materia, la jurisprudencia ha establecido que la consulta es un proceso cualitativamente diferente, de naturaleza constitucional, orientado a salvaguardar derechos fundamentales celosamente protegidos por la Carta política. En este orden de ideas, no tendrán valor de consulta previa la información o notificación que se le hace a la comunidad indígena sobre un proyecto de exploración o explotación de recursos naturales ni los procesos consultivos hechos con posterioridad a la implementación de proyectos que han de ser consultados previamente; tampoco los procesos de diálogo o información realizados con organizaciones indígenas que no han sido expresa y específicamente delegadas para ello por las autoridades tradicionales de las comunidades afectadas por los proyectos, ni las simples reuniones entre miembros de tales grupos étnicos y funcionarios o apoderados que no tienen la facultad de representar al gobierno nacional o a las comunidades indígenas o afrodescendientes afectadas(Corte Constitucional, C-175 de 2009). En los casos de realización de proyectos y de otorgamiento de licencias ambientales es importante tener en cuenta que la Corte ha determinado que los estudios de impacto ambiental sirven para evaluar el posible daño o impacto que un proyecto de desarrollo o inversión puede tener sobre la propiedad y comunidad en cuestión. El objetivo de los mismos no es únicamente tener alguna medida objetiva del posible impacto sobre la tierra y las personas, sino también asegurar que los miembros del pueblo tengan conocimiento de los posibles riesgos, incluidos los riesgos ambientales y de salubridad, para que puedan evaluar si aceptan el plan de desarrollo o inversión propuesto, con conocimiento y de forma voluntaria. Por otro lado, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que los estudios de impacto ambiental Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 300 deben hacerse conforme a los estándares internacionales y buenas prácticas al respecto; respetar las tradiciones y cultura de los pueblos indígenas; y ser concluidos de manera previa al otorgamiento de la concesión, ya que uno de los objetivos de la exigencia de dichos estudios es garantizar el derecho del pueblo indígena a ser informado acerca de todos los proyectos propuestos en su territorio. Por lo tanto, la obligación del Estado de supervisar los estudios de impacto ambiental coincide con su deber de garantizar la participación efectiva del pueblo indígena en el proceso de otorgamiento de concesiones. Además, agregó que uno de los puntos sobre el cual debiera tratar el estudio de impacto social y ambiental es el impacto acumulado que han generado los proyectos existentes y los que vayan a generar los proyectos que hayan sido propuestos(Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2012). En cuanto a los proyectos y concesiones de explotación o extracción de los recursos naturales en territorios indígenas, la consulta debe hacerse desde que se realiza la evaluación misma del otorgamiento de la concesión: los Estados deben garantizar, de antemano, la participación efectiva del pueblo indígena o tribal afectado, por medio de sus métodos tradicionales de toma de decisiones, tanto en relación con el proceso de evaluación del otorgamiento de concesiones en su territorio, como en la adopción de las decisiones correspondientes. Este es también el sentido del artículo 15 del Convenio 169 de la OIT , que requiere a los Estados que lleven a cabo consultas con los pueblos indígenas“antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras”. El carácter previo de la consulta en estos supuestos se ve también confirmado por la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, que aclara que la consulta debe efectuarse“antes de aprobar cualquier proyecto que afecta a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de los recursos”(Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2009). En cuanto a la decisión, no obstante el valor que para los pueblos indígenas tiene la consulta previa, lo que en ella se decida no obliga a la autoridad en la decisión final, lo cual resta fuerza e importancia a este mecanismo de Mecanismos de participación ciudadana en materia ambiental 301 protección de la identidad étnica y cultural de la Nación colombiana. La misma Guía para la aplicación del Convenio 169 señala, haciendo referencia al artículo 7º, que trata la consulta previa, que ningún segmento de la población nacional tiene derecho a vetar las políticas de desarrollo que afecten a todo el país. En consecuencia, lo que esta norma exige a los gobiernos es hacer verdaderas consultas en las que los pueblos indígenas tengan el derecho de expresar su punto de vista y de influenciar el proceso de toma de decisiones. Lo anterior significa, según la Guía, que la obligación es crear las condiciones que permitan contribuir activa y eficazmente en el proceso de desarrollo, en capacidades necesarias para comprender y decidir sobre las opciones existentes. En este sentido, la Corte Constitucional(Corte Constitucional, SU-039 de 2007) estableció que cuando no sea posible el acuerdo o la concertación, la decisión de la autoridad debe estar desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo; en consecuencia, esta debe ser objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige al Estado la protección de la identidad social, cultural y económica de la comunidad indígena. Empero, para el tribunal constitucional(Corte Constitucional, C-175 de 2009), el ejercicio de esa potestad carece de naturaleza omnímoda, sino que debe: 1) estar desprovista de arbitrariedad y autoritarismo; 2) fundarse en parámetros de objetividad, razonabilidad y proporcionalidad en cuanto al grado de afectación de los intereses de las comunidades tradicionales; 3) contemplar instrumentos idóneos para mitigar el impacto de la medida en dichos intereses, tanto en el plano individual como colectivo, todo ello con miras a salvaguardar las prácticas que conforman la diversidad étnica y cultural. Así las cosas, y para terminar, en la tabla 6(páginas siguientes) efectuaremos una comparación entre la consulta popular y la consulta previa con el fin de determinar el alcance y contenido de estos dos mecanismos de participación. Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 302 T abla 6. C omparación entre la consulta popular y la consulta previa Mecanismo de participación Consulta previa Consulta popular Concepto Tipo de mecanismo Š Š Es el derecho fundamental que tienen los pueblos indígenas y demás grupos étnicos cada vez que se vaya a tomar una decisión que pueda afectarles directamente o cuando se pretenda realizar proyectos, obras o actividades dentro de sus territorios. Mediante este mecanismo se busca llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento, además de hacer efectivo el deber de proteger la integridad cultural, social y económica y garantizar el derecho a la participación de estas colectividades. Š Š En materia ambiental es un mecanismo administrativo que se da en cualquier tipo de autorización que pueda afectar a los pueblos indígenas y demás grupos étnicos como licencias o permisos ambientales en sus territorios. Š Š Es la institución por medio de la cual una pregunta de carácter general sobre un asunto trascendental en el ámbito nacional, departamental, municipal, distrital o local, realizada por el presidente de la República, el gobernador o el alcalde, según corresponda, es puesta a consideración del pueblo para que se pronuncie formalmente sobre ella. Š Š Es un mecanismo de participación política. Legitimación Š Š Son titulares de este derecho todos los grupos étnicos, esto es, los pueblos indígenas, las comunidades afrodescendientes o negras, los palenqueros, los raizales y los ROM o gitanos. Š Š Es convocada por el presidente de la República, el gobernador o el alcalde, según el ámbito territorial. Š Š Participan en la votación de la consulta los ciudadanos inscritos en la respectiva circunscripción electoral. Mecanismos de participación ciudadana en materia ambiental 303 Mecanismo de participación Marco normativo Consulta previa Š Š Convenio 169 de la OIT (ley 21 de 1991). Š Š Constitución política, artículos 2°, 7°, 8°, 10°, 40, 79, 270, parágrafo del 330. Š Š Ley 99 de 1993, artículo 76. Š Š Decreto 1397 de 1996. Š Š Decreto 1320 de 1998 compilado en el decreto 1066 de 2015. Š Š Decreto 2613 de 2013 compilado en el decreto 1066 de 2015. Š Š Directiva presidencial 10 de 2013 modificada por la directiva presidencial 8 de 2020. Consulta popular Š Š Constitución política, artículos 40, 103 al 105. Š Š Ley 134 de 1994. Š Š Ley 131 de 1994. Š Š Ley 1757 de 2015. Decisión Š Š De acuerdo con la Guía de aplicación del Convenio 169, ningún segmento poblacional tiene derecho a vetar las políticas de desarrollo que afecten a todo un país, por lo que la consulta previa con los grupos étnicos debe hacerse de manera tal que permite a estas colectividades expresar su punto de vista e influenciar el proceso de tomar de decisiones. Š Š Ahora bien, cuando no es posible llegar a un acuerdo o a una concertación, la decisión en asuntos relacionados con el entorno y los recursos naturales la toma la autoridad competente y debe ser objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad constitucional de proteger la identidad cultural, social y económica de los grupos étnicos(Corte Constitucional, SU-039 de 2007). Š Š La decisión del pueblo debe ser tenida en cuenta, pero la medida que resulte necesaria para hacer efectiva la decisión es tomada por el Concejo municipal, la Asamblea departamental o Congreso de la República, según corresponda. RETOS Y PERSPECTIVAS DE LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA. EL CAMINO HACIA UNA GOBERNANZA AMBIENTAL H aciendo eco a lo mencionado en capítulos anteriores, es importante precisar lo concerniente al concepto de gobernanza ambiental, entendida como el“conjunto de procesos, mecanismos y organizaciones a través de los cuales los actores políticos y sociales influyen en las acciones y resultados medioambientales. Esto incluye a actores como el Estado, comunidades, empresas y organizaciones de la sociedad civil”(Moreno, 2013, pág. 66). De esta manera, la gobernanza tiene un papel protagónico en el sector del ambiente dada su influencia en la toma de decisiones relacionadas con el modelo ambiental que quiere adoptar cualquier país. Sobre el particular, el Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente( PNUMA )(2018) ha puntualizado que la gobernanza ambiental “es clave para alcanzar el desarrollo sostenible, a nivel nacional, regional y global”. Entonces, la concertación y el trabajo mancomunado de toda la institucionalidad deben, entre otras, tener métodos informados, coherentes, unificados e integrados que, a su vez, se apoyen en el andamiaje normativo que sustenta estos procesos 1 . 1“A través de este subprograma, ONU Ambiente apoya en los procesos nacionales y regionales de toma de decisiones para la gobernanza ambiental; contribuye al fortalecimiento de las capacidades para implementar acuerdos internacionales ambientales a nivel nacional a través de medidas legales e institucionales apropiadas; y promueve la integración de la sostenibilidad ambiental en el desarrollo a todos los niveles”. Extraído de la página web del PNUMA . Enlace: http://www.pnuma.org/gobernanza/index.php — 305 — Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 306 Así las cosas, en ejercicio de la gobernanza ambiental, la acción social incluyente por su carácter íntegro y articulado hace posible la interacción entre diferentes actores y tiene en cuenta las dinámicas sociales para la toma de decisiones. En consecuencia, no hay gobernanza si no hay participación, por lo que la dimensión social debe ser considerada como un elemento imprescindible para el desempeño institucional eficaz, además de tener en cuenta el papel preponderante que tiene la información para garantizar la incidencia social en asuntos ambientales, la cual debe ser de calidad, entendible y oportuna. Erika Castro-Buitrago(2011) asegura que el estudio de la gobernanza y su influencia en el derecho, en especial en el derecho ambiental, se basa en un nuevo enfoque de la actividad de la administración, esto es, desde su eficacia, lo que implica un control de los resultados de su actuación en la consecución de los fines del Estado. Asegura también que la gobernanza ha influido profundamente en el derecho ambiental y, en especial, en la operatividad de las medidas sobre protección ambiental. Aunque plantea que en el país no existe una reflexión profunda sobre las implicaciones de la figura y que no hay un concepto claro de la misma, de sus principales atributos y de su manifestación práctica en la vida política, tanto desde los actores oficiales como desde la comunidad académica y ciudadana, en la actualidad no se puede negar la influencia del modelo de la gobernanza en el país, cuya política social y económica depende de los listados de ciertas organizaciones internacionales. De manera que, según Castro-Buitrago(2011), en la gran mayoría de los instrumentos de política relacionados con asuntos ambientales se identifican presupuestos básicos que incluyen la implementación de modelos de gobierno como la gobernanza. Se trata del reconocimiento de la participación y de la concertación, como etapa más avanzada, en el tratamiento de los asuntos públicos, que en las versiones de modelos de gobernación verticales estaban reservados exclusivamente a la administración. En consecuencia, la gobernanza ambiental puede entenderse como aquel mecanismo que tiene toda autoridad política, económica y administrativa para Retos y perspectivas de la participación ciudadana. Camino hacia una gobernanza ambiental 307 dirigir y atender todos los asuntos de una Nación, incluyendo así, espacios, procesos, relaciones e instituciones que permitan el ejercicio constitucional de la participación ciudadana, resaltando que la misma busca una articulación horizontal entre los derechos y las obligaciones de las personas y el Estado. Sin duda, la articulación sectorial es uno de los retos que cualquier administración debe trazarse si desea cumplir con los mandatos constitucionales que la misma Carta política establece dentro de su cuerpo normativo, en los que no es posible soslayar la creación y ejecución de las políticas públicas ambientales inclusivas que deben gozar de la debida publicidad y la participación de todos los involucrados(Rodríguez, Gómez-Rey e Ibáñez-Elam, 2019). L a participación como elemento fundamental de la gobernanza ambiental Puede inferirse que en la gobernanza ambiental el derecho a la incidencia social es elemento fundante. Según la Corte Constitucional, la participación se traduce en la facultad que tienen los ciudadanos de escuchar y conocer las propuestas de las entidades estatales que les puedan afectar de alguna forma, e intervenir, informarse y comunicar sus intereses frente a ellas. La participación no se reduce a que la autoridad competente organice reuniones de información, de concertación o audiencias, sino que en coordinación con la comunidad garantice su incidencia y asuma la protección de las personas en situación de vulnerabilidad que van a ser afectadas negativamente por las decisiones administrativas municipales(Corte Constitucional, T-660 de 2015). Por ello, la participación demanda de instrumentos, mecanismos y espacios que garanticen la efectividad de los derechos individuales y colectivos, así como la armonización de los intereses de todos los actores en relación con el entorno y los recursos naturales, por medio de políticas públicas inclusivas, diferenciales y pluralistas que promuevan la conservación, el acceso a la información y el desarrollo en los ámbitos social, cultural, económico y ambiental. Adicionalmente, se debe tener en cuenta lo imperativo que es la participación en la solución de conflictos ambientales, mediante mecanismos Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 308 indispensables para el fortalecimiento institucional, la adopción de políticas públicas que incentiven la protección de nuestro patrimonio natural y para la tutela de los derechos de las comunidades. En otros términos, para el ejercicio de la gobernanza ambiental es necesario tener en cuenta la importancia que reviste la información en el ejercicio efectivo de la participación. Sobre el particular, el Banco Interamericano de Desarrollo( BID ) ha resaltado que para aumentar la participación y permitir que todos los actores relevantes en el ciclo de proyectos tengan voz activa (desde las empresas de construcción hasta los consumidores), se requiere que la información sea accesible y digerible, para reducir así la corrupción y asegurar que los proveedores de servicios cumplan sus compromisos. Asegura, además, que uno de los principales retos en la reducción de las oportunidades de corrupción descansa en el principio de poner la información al alcance de todos(Banco Interamericano de Desarrollo, 2020). Por consiguiente, es necesario que en el país se siga avanzando en la implementación de mecanismos que permitan la divulgación de la información en materia ambiental, de aquellos que existen y fueron señalados en este libro. Asimismo, conviene tener en cuenta las necesidades de información que conlleva la expectativa de realizar un proyecto que requiere de evaluación ambiental y que puede incidir en el territorio y en el tejido social de las comunidades que hacen parte del área de influencia de los proyectos. Por eso es tan importante garantizar espacios de participación e información en los que sea posible escuchar las inquietudes planteadas por los afectados, identificar problemas, resolver sus preguntas y tener en cuenta sus propuestas de solución. Para ello es necesario trascender las reuniones de simple socialización de los proyectos y dar la oportunidad de establecer un diálogo franco y propositivo hacia la búsqueda de medidas conjuntas sobre las preocupaciones que se presenten en estos espacios de participación y su resolución. De ahí que, cuando se trata de megaproyectos, la participación e información son elementos absolutamente necesarios para el diseño de las medidas Retos y perspectivas de la participación ciudadana. Camino hacia una gobernanza ambiental 309 de compensación y corrección, pues las mismas deben provenir de una concertación con las comunidades locales afectadas, según sus intereses(Corte Constitucional, T-660 2015). Adicionalmente, la participación informada contribuye a superar la desconfianza que durante mucho tiempo se ha dado entre las comunidades, el sector privado y la institucionalidad. Respecto a lo anterior, Beatriz Londoño (1997) ha señalado que el principio de participación informada permite no solo procesos más dinámicos y enriquecedores, sino que garantiza un debate democrático, una presentación de pruebas, estudios y análisis transparentes, y contribuye a fortalecer espacios para la discusión y el debate y, si es posible, la resolución de conflictos que de otra forma podrían degenerar en vías de hecho. Otro tópico para tener en cuenta en este escenario es el referente a que la dimensión ambiental sea considerada como sujeto político: los gobiernos y la propia sociedad de los países de América Latina y el Caribe deben dar mucha más importancia a la participación ciudadana en los procesos de gestión ambiental. Cabe recordar que la participación ciudadana no ha sido –ni es– producto espontáneo de los gobiernos que se han sucedido; los pueblos y movimientos sociales la han conseguido mediante la lucha contra intereses políticos y corporativos muy influyentes, muchas veces apoyados por los gobiernos. El ambiente es una dimensión ética y también política del desarrollo que necesariamente requiere de la incidencia ciudadana activa. Si bien esto se ha planteado así, la participación ciudadana en los países de la región está lejos de alcanzar niveles de influencia significativa, salvo en el marco de algunos procesos especiales. Por otra parte, los procesos participativos en democracias endebles siempre constituyen un factor de perturbación para determinados sectores, que altera el cauce normal del manejo político y, por ello, se intenta evitar que tomen fuerza(Gligo et al., 2020). Después de estas precisiones, debe tenerse en cuenta que el carácter participativo de la gobernanza permite hacer más aceptables a los ciudadanos las consecuencias de una gestión pública deficiente, y la atención se concentra Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 310 más en las funciones y los retos que debe afrontar el Estado. De acuerdo con el enfoque de la gobernanza, la participación se comprende como un mecanismo que permite la colaboración en el diálogo necesario para la toma de decisiones públicas. Así las cosas, como elementos comunes de las definiciones se identifican los siguientes: el énfasis en la participación ciudadana en la toma de decisiones conjuntamente con los actores gubernamentales y el reconocimiento institucional de los espacios en que se desarrolla tal interacción(Castro-Buitrago, 2017). En este sentido, se debe tener en cuenta que la gobernanza ambiental permea todos los ámbitos que versan sobre esta materia, por lo que es prudente examinar algunos de ellos a continuación. G obernanza forestal En este aspecto, para ver cómo puede aplicarse el concepto de gobernanza ambiental, conviene tener presente el trabajo que en esta materia ha realizado Amaya-Arias(2020), quien haciendo referencia a los principios generales para los recursos forestales menciona que la gestión sostenible de los bosques debe ser una tarea conjunta, coordinada, democrática y participativa. Asegura ella que, de acuerdo con este principio, las acciones para el desarrollo sostenible de los bosques son una tarea conjunta y coordinada entre el Estado, la comunidad y el sector privado, que propenderán a optimizar los beneficios de los servicios ambientales, sociales y económicos de los bosques. Resalta como el Plan nacional de desarrollo forestal( PNDF ) señala que la conservación y gestión en los ecosistemas forestales es una responsabilidad compartida entre los sectores público, privado y la sociedad civil, y como tal debe ser descentralizada y participativa. Este principio ya estaba incorporado en la Declaración de bosques(1992), la cual dice que los gobiernos deben promover la participación de todos los interesados, incluidas las comunidades locales y las poblaciones indígenas, la industria, la mano de obra, las organizaciones no gubernamentales y los particulares, los habitantes de las zonas forestales y las mujeres, en el desarrollo, la ejecución y Retos y perspectivas de la participación ciudadana. Camino hacia una gobernanza ambiental 311 la planificación de la política forestal del país, y ofrecer oportunidades para esa participación. En ese tenor, del principio de participación surge un concepto esencial para la gestión de los bosques: la gobernanza forestal(Amaya-Arias, 2020). Si bien existen diversas definiciones sobre este concepto, de manera general puede entenderse como la forma en la que se ejerce el poder y control sobre los recursos del bosque. Se trata de un proceso multiactoral, articulado y participativo que define la relación entre el Estado, el sector privado y la sociedad civil respecto de la toma de decisiones sobre los recursos forestales, fundamentada en principios de buena gobernanza como la transparencia, la participación, la rendición de cuentas, el Estado de derecho y la generación de relaciones de confianza entre los actores relacionados con la gestión y el uso del bosque(Barragán y Muñoz, 2018). De modo que este principio se enfoca concretamente en el manejo de los bosques naturales y tiene por objetivo lograr un manejo coordinado de los mismos, a partir del uso y aprovechamiento sostenible de estos recursos sin dejar de lado la conservación. De ahí la importancia de analizar la gestión forestal en un marco amplio de democracia ambiental en el que se garanticen los estándares mínimos de aplicación de los derechos de acceso a la información, acceso a la justicia y participación en asuntos ambientales. Este concepto de la gestión ambiental“democrática y participativa” no está descrito en la normativa original pero resulta fundamental para garantizar una verdadera gobernanza forestal. De manera esquemática, en el recuadro(página siguiente) se presentan algunos elementos de estos estándares mínimos, identificados por Barragán y Muñoz(2018). Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 312 R ecuadro . E stándares para la democracia ambiental en la gestión sostenible de los recursos forestales Derecho de acceso a la información en asuntos forestales Con el fin de evitar la falta de información y el escaso seguimiento en la cadena de recolección, transformación, producción y comercio forestal, todas las personas deben tener el derecho a conocer sobre la existencia y acceder a la información en asuntos forestales que se encuentra en posesión, bajo control o custodia del Estado o de los particulares que participan de la gobernanza forestal. Dicha información debe ser pública y su acceso solo debería restringirse de manera excepcional. Estas excepciones deben ser limitadas y proporcionales y deben estar contempladas explícitamente en las constituciones o en las leyes nacionales. Derecho de acceso a la participación pública en asuntos forestales En asuntos forestales, toda persona debe contar con el derecho a participar en la toma de decisiones. Los mecanismos e instancias de participación pública disponibles en las legislaciones nacionales deben tener la posibilidad de utilizarse en permisos, autorizaciones y concesiones vinculados con la conservación, el uso, la explotación y el manejo de los bosques, así como a políticas, estrategias, planes, programas, reglamentos forestales nacionales y locales y sus revisiones. Derecho de acceso a la justicia en asuntos forestales Toda persona o grupo de personas tienen la facultad de la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio de sus derechos y la defensa de sus intereses en asuntos ambientales y forestales de forma gratuita, con sujeción a un debido proceso de duración razonable. Fuente: Barragán y Muñoz(2018). En este contexto es fundamental la incidencia de las comunidades que habitan estas zonas forestales, que viven de ellas y que las protegen, en cuyo caso las decisiones que se adopten deben incluir sus expectativas, intereses y visiones en busca de hacer realidad la gobernanza forestal a la que nos hemos referido. G obernanza del agua Puesto que en la actualidad se habla de la gobernanza del agua, concepto que se encuentra en proceso de construcción, se puede coincidir en que esta re- Retos y perspectivas de la participación ciudadana. Camino hacia una gobernanza ambiental 313 gula las relaciones complejas entre distintos grupos por medio de la equidad, accesibilidad y sustentabilidad(Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, 2018). Así entonces, el Instituto de Estudios Ambientales(Idea) de la Universidad Nacional de Colombia, concibe a la gobernanza del agua como la planeación para la gestión integral del recurso hídrico, que causa directamente una participación activa de todos los actores sociales en los procesos decisorios y que, a su vez, articula infinidad de conocimientos y mecanismos normativos formales e informales(Idea, 2013). Dicho en otras palabras, el concepto de gobernanza del agua reconoce la prioridad del agua como elemento fundamental para la vida en procesos de coordinación y cooperación de distintos y diversos actores sociales, sectoriales e institucionales que participan en su gestión integrada; y asume al territorio y a la cuenca como entidades activas en tales procesos, con el fin de evitar que el agua y sus dinámicas se conviertan en amenazas para las comunidades, y de garantizar la integridad y diversidad de los ecosistemas, para asegurar la oferta hídrica y los servicios ambientales. En este sentido, la gobernanza plantea nuevas maneras de entender la gobernabilidad, en tanto ubica la autoridad del Estado en función de su capacidad de comunicación y concertación con roles y responsabilidades claras, para acceder al agua de manera responsable, equitativa y sostenible(Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, 2012). En ese sentido, Rodríguez, Gómez-Rey e Ibáñez-Elam(2019) señalan que se debe buscar la implementación correcta y eficaz de las políticas públicas relacionadas con el recurso hídrico, dado que la gobernanza del agua materializa, entre otras, la protección de derechos fundamentales, incluido el del agua 2 . En consecuencia, conciben la gobernanza del agua como la gestión integral que se da con la incidencia y el diálogo de saberes entre diferentes actores en relación con el uso, manejo, aprovechamiento, exploración, ex2 Es decir, derecho al agua, a la salud, al medio ambiente sano, dignidad humana, por señalar algunos. Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 314 plotación, conservación, protección, administración y afectación del recurso hídrico. Es importante reiterar que la gobernanza busca una articulación entre los derechos y las obligaciones de las personas y el Estado. Por lo que el concepto de gobernanza del agua está ligado al reconocimiento prioritario del recurso hídrico como elemento esencial para la vida humana; de ahí que su objetivo sea la creación de procesos que logren coordinar los diversos actores sociales, sectoriales e institucionales que participan en su gestión integrada. De esta manera, para alcanzar tal meta, la administración pública debe tender puentes de comunicación y concertación, para acceder al agua de forma responsable, equitativa y sostenible. No obstante, desde la práctica no es claro asociar el término de gobernanza al recurso hídrico, dado que el poco protagonismo de la comunidad en el asunto ha llevado a que los mecanismos de participación ciudadana pierdan eficacia. De hecho, la política pública del agua establece una relación más vertical que horizontal frente a la sociedad y el Estado(Rodríguez, Gómez-Rey e Ibáñez-Elam, 2019). En la actualidad existen procesos del gobierno nacional tendientes a garantizar y mejorar las relaciones entre el Estado y la ciudadanía con respecto al acceso eficiente y eficaz al agua; sin embargo, no han permeado a todos los sectores debido a que las decisiones se toman desde el poder central sin contar con la participación e intervención de cada uno. Así entonces, algunos autores han llamado a lo anterior gobernabilidad y no gobernanza propiamente. Sin duda, la articulación sectorial es uno de los retos que cualquier administración debe trazarse si desea cumplir con los mandatos constitucionales que la misma Carta política establece dentro de su cuerpo normativo. No se puede soslayar que la creación y ejecución de la política pública del agua debe gozar de publicidad y participación(Rodríguez, Gómez-Rey e Ibáñez-Elam, 2019). Evidentemente, en el marco de la participación los procesos de reclamo por su garantía aumentan cada día, lo cual manifiesta la carencia de canales Retos y perspectivas de la participación ciudadana. Camino hacia una gobernanza ambiental 315 de comunicación directos entre las comunidades, los dueños de los proyectos y las instituciones ambientales. No obstante, es de resaltar que por medio de espacios idóneos de participación se puede aportar información para incentivar una gobernanza ambiental mediante la cual se logre evitar o denunciar la corrupción; contar con elementos para la gestión y toma de decisiones que respondan a los intereses y expectativas de todos los sectores; lograr la concertación de las determinaciones en los proyectos que afectan de manera positiva o negativa a las comunidades y, consecuentemente, su legitimación, aprobación y apropiación social. Así las cosas, la falta de espacios que permitan hacer realidad la incidencia desde la institucionalidad ha hecho que se incrementen los casos de judicialización en relación con el derecho humano al agua y en busca de mecanismos que permitan la protección de este importante recurso. G obernanza y justicia ambiental En la gobernanza ambiental la garantía de acceso a la justicia ambiental ha exigido que se atiendan asuntos concretos que han surgido de los diversos matices. Entre ellos podemos mencionar los relativos a la justicia climática, entendida como el nuevo movimiento integrado por diferentes corrientes político-económicas y político-ecológicas para enfrentar las amenazas del cambio climático, especialmente a partir de la idea de justicia que tenga en cuenta que la producción y consecuencias de los gases de efecto invernadero ( GEI ) no se reparten de manera equitativa en las presentes generaciones, y se estima que tampoco lo será para las futuras. En este entendido, personas de diferentes clases sociales y sectores, preocupadas por los daños ambientales y sociales en su entorno, así como por el cambio climático, reclaman por la defensa de sus territorios y porque se adopten medidas al respecto(Roy y Martínez-Alier, 2017). Sobre esto, Guzmán-Jiménez, Madrigal-Pérez y Quevedo(2020) sostienen que la justicia climática tiene como pretensión la búsqueda de la equidad climática, la participación inclusiva y los derechos humanos, a partir de la Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 316 creación y cumplimiento de normas, planes y decisiones públicas y privadas en torno al cambio climático, como respuesta a los problemas relacionados con la inactividad gubernamental. En el mismo sentido se encuentra la justicia hídrica, que ha sido el resultado de los conflictos surgidos en torno al agua, las actividades contaminantes de las fuentes hídricas y su distribución inequitativa, mediante las que se vulnera constantemente el derecho fundamental a este recurso y que han llevado a la acentuación de una crisis hídrica. En este contexto se ha entendido a la justicia en esta materia como la decisión judicial o administrativa que procura resolver problemáticas relacionadas con el agua en aras de garantizar la protección prioritaria de los derechos individuales o colectivos, mientras se toman medidas tendientes a lograr una gestión integrada de los recursos hídricos basada en la participación informada, el reconocimiento de su valor económico, social y cultural y la necesidad de protección y conservación para las presentes y futuras generaciones(García, 2020). La gobernanza ambiental implica en consecuencia promover mecanismos de incidencia social y hacer efectiva la justicia ambiental, garantizando el acceso a los recursos, mejorando las condiciones de bienestar de todas las personas y de las comunidades, teniendo en cuenta aspectos culturales, ambientales y económicos en condiciones de equidad y sostenibilidad. G obernanza y justicia indígena Finalmente, es importante mencionar la justicia indígena 3 , que incluye en sus mecanismos de solución de conflictos propios, dentro de sus usos y cos3 No es posible desconocer que ya existía una justicia indígena, como lo plantea Herinaldy Gómez Valencia(2015), quien señala que hasta la Constitución política de Colombia de 1991 las justicias indígenas permanecieron invisibles al Estado y la sociedad nacional; incluso, fueron invisibilizadas por las disciplinas sociales. Esa invisibilidad se manifestó a la vez en el desconocimiento jurídico y en la ausencia de conocimiento antropológico; su desconocimiento hizo posible que algunas formas de justicia indígena persistieran gracias al paralelismo jurídico, generado de hecho y no en derecho. Retos y perspectivas de la participación ciudadana. Camino hacia una gobernanza ambiental 317 tumbres, los referidos a asuntos ambientales. En este contexto, se parte por considerar que según el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo( OIT )(incorporado al ordenamiento jurídico colombiano por la ley 21 de 1991), los pueblos indígenas tienen el derecho a conservar sus costumbres e instituciones propias y a gozar de los derechos que, en general, han sido reconocidos a toda la población, lo cual significa que, al aplicar la legislación interna, deberán tomarse en consideración sus costumbres o su derecho mayor o consuetudinario. Los pueblos indígenas poseen formas propias de justicia y para seguir sus prácticas y costumbres tradicionales cuentan con estructuras institucionales como los órganos o consejos judiciales y administrativos, los cuales poseen normas y reglamentos que aseguran el cumplimiento de las leyes consuetudinarias(Organización Internacional del Trabajo, 2009). En este sentido, el Convenio 169 establece que al aplicar la legislación nacional a estas comunidades indígenas deben tenerse en consideración sus usos, costumbres y su derecho consuetudinario. Sobre este particular, en Colombia las autoridades de los pueblos indígenas(según el artículo 246 de la Constitución política) pueden ejercer funciones jurisdiccionales en su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que estas no sean contrarias a la Carta política y a las leyes de la República. Lo anterior quiere decir que los pueblos indígenas y sus comunidades cuentan con la facultad de administrar justicia en sus territorios. De igual manera, en relación con este asunto, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas establece en su artículo 34 que esas poblaciones y comunidades tienen derecho a promover, desarrollar y mantener sus estructuras institucionales y sus costumbres, espiritualidad, tradiciones, procedimientos, prácticas –cuando existan– o sistemas jurídicos, de conformidad con las normas internacionales de derechos humanos. De acuerdo con los procesos propios de impartir justicia, los pueblos indígenas resuelven sus disputas, entre ellas las relacionadas con los aspectos sociales, territoriales y las que tienen que ver con el uso, manejo y apropiación Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 318 de la naturaleza. Para ello, tienen en cuenta el conocimiento que las comunidades y pueblos indígenas tienen de sus territorios y sobre sus principales problemas ambientales, y las formas en que son afectados, su ubicación, los recursos involucrados, los sitios sagrados vulnerados, etcétera. Mediante el ejercicio del derecho en el interior de estos pueblos, es decir de la jurisdicción especial indígena, es posible establecer mecanismos de protección y control de sus territorios y de recursos naturales existentes en los lugares habitados por ellos. Evidentemente, en la construcción social y cultural que a lo largo de la historia han tenido los pueblos indígenas, han desempeñado un papel fundamental sus formas de control social, sus normas y costumbres, mediante las cuales resuelven sus problemas y conflictos incluyendo en sus cosmovisiones elementos prioritarios de protección de la naturaleza como elemento sagrado que les permite pervivir como pueblos a través de la historia. R etos e interrogantes sobre la gobernanza ambiental y la participación virtual La Corte Constitucional ha sostenido al respecto que la participación es una acción incluyente que integra y articula a los partícipes de las dinámicas sociales. En otras palabras, la facultad que tienen los ciudadanos de escuchar y conocer las propuestas de la administración o de los dueños de los proyectos que los puedan afectar, para así informarse, intervenir y comunicar sus expectativas. Así las cosas, en los procesos de licenciamiento ambiental y, en general, en las decisiones y procesos de planificación de políticas que pueden afectar el ambiente sano, se ha dicho que la participación debe ser previa, para efectos de armonizar las obligaciones estatales relativas a la protección del ambiente con los intereses de la comunidad(Corte Constitucional, T-348 de 2012). En virtud de estos planteamientos, es indispensable revisar el escenario actual relacionado con las posibilidades de participación ambiental en situación de confinamiento y las propuestas que han surgido desde la institucionalidad y el sector empresarial, alusivas a promover escenarios de participación mediante sistemas virtuales. Retos y perspectivas de la participación ciudadana. Camino hacia una gobernanza ambiental 319 La tarea de promoción de la gobernanza ambiental implica asumir entre todos los retos para responder a las realidades que vivimos actualmente. Como premisa para ello se puede tener en cuenta que la Corte Constitucional ha reiterado que el derecho a la participación debe ser garantizado, ya que es la facultad que tienen los ciudadanos de escuchar y conocer las propuestas de las entidades estatales que les pueden generar afectaciones e intervenir, informarse y comunicar sus intereses(Corte Constitucional, T-660 de 2015). Algunos de esos retos se refieren a nuevas metodologías de incidencia social, las acciones concretas de protección ambiental ante la falta de mecanismos para prevenir los conflictos ambientales, para lo cual se deben proponer alternativas para el litigio estratégico en materia ambiental y, por último, la ratificación y puesta en marcha del Acuerdo de Escazú. P articipación virtual Teniendo en cuenta que en los últimos meses, debido al riesgo de la pandemia covid-19 y la necesidad de prevenir los contagios se adoptaron distintas medidas y, entre ellas, la de un aislamiento obligatorio, el gobierno nacional ha dado instrucciones tendientes a minimizar las reuniones presenciales de grupo, estableciendo medidas para atender la contingencia, y ha sugerido acudir a los canales virtuales institucionales para que los servidores públicos desarrollen sus funciones y actividades. En este contexto se han presentado propuestas para el desarrollo de mecanismos de participación por medios virtuales, tales como las audiencias públicas ambientales y las consultas previas de medidas legislativas y administrativas, dado que en el marco de esta situación se suspendieron las visitas de verificación y reuniones de consulta previa teniendo como fundamento el Estado de emergencia económica, social y ecológica declarada mediante el decreto 417 de marzo de 2020 4 . 4 Con el fin de establecer algunas de las decisiones adoptadas se sugiere ver especialmente las siguientes: directiva presidencial 02 de 12 de marzo de 2020, circular externa. Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 320 Además de lo anterior, desde el sector empresarial se le ha propuesto al presidente de la República adoptar una serie de medidas para evitar en estas épocas de pandemia una parálisis de la actividad económica, entre ellas se destaca la de: considerar la aprobación de procedimientos abreviados para temas que hoy frenan el desarrollo como son los trámites de regalías, de consulta previa y licencias ambientales, para que en concordancia con las disposiciones legales respectivas, se aumente y acelere la productividad en los sectores estratégicos de desarrollo económico del país 5 . Se advierte que han sido varias las interpelaciones en relación con estas propuestas por parte de los pueblos y organizaciones indígenas, de la Procuraduría General de la Nación, de los ambientalistas, de las ONG , etcétera. Además de advertirse que, sobre el acceso a internet, según las Bases del Plan nacional de desarrollo, en materia de resultados el Estado todavía no ha logrado garantizar un bienestar que brinde igualdad de oportunidades a las personas, independientemente de su lugar de origen, por lo que esto todavía es un reto. En efecto, las subregiones rurales remotas y cercanas a ciudades son las que presentan un menor puntaje frente al promedio nacional de cobertura de internet banda ancha, siendo de apenas 8,7%(Bases del Plan nacional de desarrollo, 2018). En este documento se menciona igualmente que en Colombia existen ciento dos pueblos indígenas y el 20% tiene una amplia cercanía con la tecnología, el 40% está en una transición en el conocimiento y apropiación de estos medios y 10% está muy alejado –como los de la Amazonia, Orinoquia, Chocó y La Guajira–(De Felipe Díaz, 2018). OFI 2020-7728-DCP-2500 del 16 de marzo de 2020, circular 2020-24-DMI-1000(Ministerio del Interior), decreto 417 de marzo de 2020. 5 Carta enviada al presidente de la República el 5 de abril de 2020 por el Instituto de Ciencia Política Hernán Echavarría Olózaga. Retos y perspectivas de la participación ciudadana. Camino hacia una gobernanza ambiental 321 Por consiguiente, en este momento hay muchos interrogantes por resolver sobre estas propuestas y en este libro queremos dejar planteadas cinco inquietudes al respecto: 1. Para el ejercicio de la participación se requiere de manera fundamental la existencia de información transparente y oportuna, así como su libre acceso por parte de la comunidad. El derecho de acceso a la información al igual que el derecho a la participación son garantías fundamentales que le imponen dos deberes a la administración, según la Corte Constitucional. Estos son: 1) suministrar información clara, completa, oportuna, cierta y actualizada sobre el funcionamiento, a quien la solicite; y 2) velar por la conservación y el mantenimiento de la información relacionada con sus actividades(Corte Constitucional, C-644 de 2017). Lo anterior teniendo en cuenta además que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos(Opinión consultiva OC -23/17) ha sostenido que el derecho de acceso a la información ambiental debe ser respetado y garantizado por los Estados, especialmente bajo la figura de la obligación de transparencia activa. Esto quiere decir que de manera oficiosa la administración debe suministrar a las personas la información relacionada con las afectaciones al entorno, indicando también que en el marco de la protección del ambiente esta obligación incluye el deber de brindar mecanismos y procedimientos para la solicitud, recopilación y difusión activa de la información proveída por el Estado. En este orden de ideas, ¿cuáles son los mecanismos efectivos para garantizar estos derechos a las comunidades afectadas por los proyectos que van a ser consultados o sobre los cuales se realizarán audiencias públicas vía electrónica? 2. En palabras de la Corte, la participación tiene una función instrumental en el marco de las decisiones ambientales, ya que sirve al propósito de realizar diagnósticos de impacto comprensivos. En efecto, cuando se van a adelantar proyectos que afectan el ambiente se deben hacer estudios de impacto, que sirven para verificar cuáles serán las posi- Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 322 bles afectaciones que se producirán y, en ese contexto, establecer las medidas de compensación y de corrección más adecuadas. Esta etapa es indispensable para garantizar la participación de las comunidades asentadas en el área de influencia del proyecto, pues ellas tienen conocimiento de primera mano y son quienes eventualmente sufrirán los impactos, de modo que la información que aporten al proceso garantizará una evaluación completa. En dichos eventos se ha dicho que es necesario garantizar los espacios de participación, información y concertación, que implican el consentimiento libre, previo e informado (Corte Constitucional, T-348 de 2012). Además, los procesos sociales en muchas ocasiones requieren de traductores en las lenguas de los pueblos y espacios que les permitan conocer de manera profunda los proyectos. Las comunidades deben estar enteradas sobre cómo la ejecución de los proyectos puede conllevar afectación y poder valorar conscientemente las ventajas y desventajas sobre su viabilidad en aras de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento. De manera que nos preguntamos, ¿cómo se va a garantizar a las comunidades asentadas en el territorio, los espacios de participación, información y concertación, dado que esto implica lograr su consentimiento libre, previo e informado de acuerdo con lo que ha señalado la Corte Constitucional? 3. Como se ha reiterado, el derecho a la participación en los casos de proyectos que pueden generar afectaciones a las comunidades implica que estas pueden intervenir, informarse y comunicar sus intereses. En palabras de la Corte Constitucional, la participación no se reduce a que la autoridad competente organice reuniones de información, concertación o audiencias, sino que de manera coordinada con la comunidad se garantice la participación y se asuma la protección de las personas en situación de vulnerabilidad que van a ser afectadas de modo negativo por las decisiones de la administración(Corte Constitucional, T-660 de 2015). Retos y perspectivas de la participación ciudadana. Camino hacia una gobernanza ambiental 323 Así las cosas, en aras de garantizar verdaderos procesos participativos, ¿cómo serían las metodologías y realización de consultas y audiencias virtuales y qué mecanismos podrían implementarse para que estos procesos se constituyan en verdaderos diálogos y trasciendan los procesos de mera información sobre determinaciones ya tomadas por las autoridades? Sobre todo, atendiendo al principio de progresividad y no regresividad de los derechos y que solo se puede regular la participación por una norma estatutaria, y en el caso que la temática sea sobre consulta previa, esta debe surtirse antes de dicho proceso. 4. La promoción de audiencias públicas y las consultas previas por medios virtuales requiere de los instrumentos tecnológicos indispensables para que las comunidades cuenten con los conocimientos y los computadores o tabletas necesarias para hacerlo. Respecto de las audiencias públicas ambientales virtuales, la Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios manifestó lo siguiente: (…) pretender implementar un mecanismo de audiencia pública ambiental de manera virtual, de una u otra manera estaría reduciendo la capacidad de participación precisamente por la falta de conectividad y en consecuencia se vulneraría el derecho a la participación activa y dinámica de las comunidades afectadas que pretenden garantizar el derecho a gozar de un medio ambiente sano al incidir en las decisiones que pueden afectarlos, a más de sus derechos sociales y productivos( sic) 6 . 6 Oficio No. 348 proyectado al ministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible, Ricardo José Lozano Picón, por el procurador delegado para Asuntos Ambientales y Agrarios, Diego Fernando Trujillo Marín el 20 de abril de 2020, en el que solicita acción preventiva al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales para evitar vulneración del derecho a la participación con ocasión a lo dispuesto en la circular No. 9 del 12 de abril de 2020, expedida por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 324 En consecuencia, ¿quién debe asumir de forma rápida mecanismos para el aprestamiento mediante la capacitación y entrega de implementos como computadores y conexión adecuada para hacer las audiencias virtuales? ¿Esto es responsabilidad de los dueños de los proyectos o de la institucionalidad y cómo se garantiza que las comunidades cuenten con plenas garantías para participar? 5. Dentro de la adopción de decisiones obligatorias para el país, la injerencia social es importante, especialmente en los asuntos que son de interés para las comunidades. Dichos procesos requieren de capacitación, reflexión y un examen profundo sobre las implicaciones que puedan tener este tipo de determinaciones en lo social, cultural, ambiental y económico. De esta forma, es sustancial que en el marco de la democracia participativa se garantice a todos los sectores su intervención en los asuntos de interés colectivo en los que todos somos sujeto de derechos y deberes, que se vuelven efectivos en la medida que contamos con elementos para examinar y proponer mejores acciones en la toma de decisiones ambientales. En los pueblos y comunidades indígenas, al menos, sus miembros tienen como costumbre el reunirse para dialogar entre sí y establecer los pro y contra del proyecto, obra o actividad que se les consulta. Dicha situación los obliga a congregarse dado que según sus usos y costumbres los procesos decisorios son colectivos. De ahí que la última pregunta(aunque existen muchas más) estaría enfocada a conocer cómo se plantea garantizar una verdadera deliberación y toma de decisiones en un contexto de participación por medios virtuales, esto es, ¿cómo se garantiza un debate profundo con la inclusión de todos los miembros de la comunidad? Finalmente, estamos de acuerdo en que se deben tomar medidas contundentes para garantizar la salud de todas las personas en la presente situación Retos y perspectivas de la participación ciudadana. Camino hacia una gobernanza ambiental 325 de pandemia. Aunque se propone realizar consultas previas por medio virtual solo si existen las condiciones, la situación que se ha presentado llama a reflexionar sobre múltiples elementos de la participación en asuntos ambientales. Entre ellos, sobre la necesidad de que Colombia surta de manera completa el proceso de ratificación del Acuerdo de Escazú sobre acceso a la participación, la información y la justicia ambiental. Es trascendental tener presente que la participación es un derecho y un deber para la construcción conjunta de mejores condiciones de vida, para la protección de los recursos naturales y el logro de la justicia ambiental. Es importante señalar que durante esta época ya se han hecho audiencias públicas ambientales con una amplia asistencia por parte de las comunidades. Sin embargo, es necesario hacer seguimiento al alcance y garantía de estos procesos deliberativos en el país. También se efectuó una consulta previa con la Mesa permanente de concertación sobre regalías. Consideramos pertinente mencionar que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos(2020) se ha pronunciado sobre este particular, reafirmando a los Estados que la consulta y el consentimiento libre, previo e informado afirmada en la jurisprudencia del sistema interamericano y en otros instrumentos internacionales de derechos humanos es un elemento central para la garantía y protección de los derechos de los pueblos indígenas. También recuerda que para el desarrollo de este procedimiento es necesario considerar las prácticas culturales de los pueblos indígenas, especialmente sus formas ancestrales de organización colectiva, las cuales usualmente implican la realización de asambleas comunitarias. Asimismo, en relación con las consultas virtuales, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos advierte que debido a la discriminación estructural buena parte de los pueblos indígenas no cuentan con acceso a internet, por lo que la imposición e implementación de procesos consultivos por medio de plataformas digitales representaría una vulneración al derecho a la participación real y efectiva de estos colectivos. En el marco de la adopción de medidas tendientes al distanciamiento social adoptadas por los Estados para mitigar la propagación de la pandemia de Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 326 la covid-19, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos(2020) insta a los Estados a suspender los procedimientos administrativos tendientes a la concesión de permisos de proyectos extractivos y otros proyectos de explotación o desarrollo de recursos naturales en o alrededor de territorios indígenas, con el fin de garantizar el respeto a las prácticas culturales y la participación efectiva de los pueblos indígenas en todas las decisiones que sean susceptibles de afectarles directamente. Ante estas nuevas realidades es importante señalar que es necesario establecer de manera conjunta la forma más apropiada para garantizar los procesos de participación que partan de un diálogo fluido y respetuoso, que atienda los estándares que garanticen el derecho a la participación y a la información a las comunidades. Lo anterior en el marco del respeto y la garantía de los usos, costumbres y expectativas de las comunidades involucradas en estos escenarios cuando se van a tomar medidas que puedan afectarles, como la realización de un proyecto que genera impactos ambientales, afecta sus culturas, territorio, etcétera. Es importante tener presente también que cualquier escenario de participación virtual debe tener en cuenta la obligación de no limitar o restringir la gobernanza ambiental. Otro factor de la demanda que puede aumentar el valor para los usuarios de servicios de banda ancha es la implementación de prácticas de gobierno electrónico. El gobierno electrónico permite que ciudadanos y empresas tengan acceso remoto a información, obtengan certificados y paguen impuestos, entre otras interacciones. La creación de una estrategia de gobierno electrónico exitosa tiene el potencial no solo de aumentar la demanda de servicios de banda ancha sino también de hacerlo de manera inclusiva, mejorando la igualdad geográfica, la transparencia y la participación ciudadana en el proceso gubernamental(Banco Interamericano de Desarrollo, 2020). L itigio estratégico y participación Finalmente, es necesario hacer mención del litigio estratégico como herramienta para garantizar la gobernanza ambiental, el cual tiene una gran im- Retos y perspectivas de la participación ciudadana. Camino hacia una gobernanza ambiental 327 portancia en los sistemas modernos de justicia, toda vez que más allá de los cambios que se han logrado a partir de disputas entre particulares, se destaca por la creación de una nueva visibilidad para las poblaciones vulnerables y la estimulación del ejercicio de sus derechos. Siendo entonces movilizaciones que logran un reconocimiento público a partir de casos emblemáticos que permiten la ruptura de paradigmas y el planteamiento de soluciones estructurales(Coral-Díaz, Londoño-Toro y Muñoz-Ávila, 2010). Así las cosas, el litigio estratégico se ha convertido en uno de los principales instrumentos de las clínicas jurídicas y organizaciones de la sociedad civil para impulsar casos de graves vulneraciones de derechos humanos y lograr una justicia bien sea en el derecho interno o en instancias internacionales, en casos de género, de comunidades étnicas, ambientales, entre otros. Por lo que resulta insuficiente abarcar el concepto de esta herramienta mediante la óptica jurídica, toda vez que lo estratégico de este litigio es precisamente la complementariedad que tiene tanto con los elementos interdisciplinares, sociales y políticos, como con la diversidad de los actores que intervienen en este ejercicio que pretende la prevención de conflictos y la protección de los derechos humanos(Coral-Díaz, Londoño-Toro y Muñoz-Ávila, 2010). En síntesis, Londoño-Toro(2015) refiere que los elementos esenciales del litigio estratégico son: 1) los diversos actores procesales que intervienen; 2) la existencia de afectados que no inciden en el proceso; 3) una causa concreta que genera una grave afectación de los derechos humanos; 4) una organización estatal o social que funciona como el marco de la situación social que vulnera los derechos; 5) la invocación de los valores constitucionales o públicos para que sean regulatorios en el ámbito general o exigencias de garantías económicas, sociales y culturales; 6) pretensiones que se relacionan con redistribuir los bienes; y 7) una sentencia que supone un conjunto de órdenes para una implementación continua y prolongada. En ese contexto, se destaca que el litigio estratégico es una herramienta de gran importancia en el ejercicio de la gobernanza ambiental, al buscar la protección de los derechos de las comunidades, especialmente las que se Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 328 encuentran en situación de vulnerabilidad, y la reivindicación estructural de los mismos, lo cual incluye lo relacionado con el entorno y los recursos naturales y los derechos que se encuentran asociados a ellos, particularmente porque significa la defensa de lo público. I mportancia del A cuerdo de E scazú Otro tópico importante en relación con la gobernanza ambiental, que procura garantizar la implementación plena y efectiva de los derechos de acceso a la información ambiental, la participación pública en los procesos de toma de decisiones y el acceso a la justicia en asuntos ambientales, así como la creación y el fortalecimiento de las capacidades y la cooperación para proteger el derecho de todas las personas de las presentes y futuras generaciones a vivir en un ambiente sano y al desarrollo sostenible en América Latina y el Caribe, es el tan mencionado Acuerdo de Escazú, que se negoció desde 2014 hasta su aprobación en 2018, y el cual es un instrumento internacional de derechos humanos vinculante que fue firmado por el Estado colombiano el 11 de diciembre de 2019 y está pendiente de ratificación. El Acuerdo de Escazú hace eco al principio 10 de la Declaración de Río de Janeiro, en el que se plantea que la mejor manera de promover la gestión ambiental es con la participación de todos los interesados. Este Acuerdo contiene una serie de disposiciones que los Estados parte deben adoptar para promover la incidencia ciudadana en los asuntos ambientales, procurando, a su vez, mejorar la legitimidad, la equidad, la justicia y la confianza en la gobernanza ambiental, así como la transparencia en las actuaciones públicas y privadas relacionadas con el entorno por medio de unos parámetros mínimos internacionales sobre esta materia. La toma de decisiones ambientales debe responder a las necesidades del país y a los intereses de las comunidades, pero esto requiere de procesos de inclusión y deliberación ciudadana en la política y la gestión ambiental, lo cual implica la capacitación, la reflexión y el examen profundo sobre las implicaciones que los proyectos de desarrollo puedan tener en los aspectos sociales, culturales, ambientales y económicos, a partir de: Retos y perspectivas de la participación ciudadana. Camino hacia una gobernanza ambiental 329 Š Š La eficiencia y eficacia de la participación. Š Š La promoción de la construcción de sistemas de información ambiental de toda índole. Š Š La generación de mecanismos de diálogo, divulgación y comunicación entre el Estado, los dueños de proyectos y la sociedad. Š Š El apoyo al fortalecimiento de las instituciones y de la sociedad civil. Š Š La definición de recursos financieros y técnicos adecuados y suficientes para la participación. Š Š El incentivo en la generación de procesos participativos planificados. Š Š El establecimiento de mecanismos de prevención de conflictos. En esa medida, la participación, es decir, la incidencia de las comunidades en el proceso de asignación de nuevos derechos, es fundamental en la transición de un Estado social de derecho hacia un Estado ambiental de derecho. Hurtado(2020) sostiene al respecto que la relevancia que tiene Escazú para Colombia no se refiere precisamente a la advertencia de nuevos derechos a la participación, acceso a la información y la justicia, porque nuestro ordenamiento jurídico y legal ya los consagra, sino que procura atender a la existencia de distorsiones que llevan al replanteamiento de la arquitectura actual en torno a estos tres derechos, buscando su protección efectiva y real. En otras palabras, el Acuerdo pretende cimentar bases para la prevención de los conflictos sociales y su transformación, al punto de lograr que se resuelvan antes de que lleguen a la judicialización, y con ello garantizar la seguridad jurídica de todos los involucrados en la gestión ambiental del país. En este sentido, debemos mencionar que el Acuerdo Escazú es el asunto de mayor actualidad al momento de escribir este libro, dado que se discute en el Congreso de la República, con posiciones a favor y en contra, por lo que es prudente referir que lo que permite este instrumento internacional esencialmente se basa en: 1) robustecer el derecho ciudadano a acceder a información ambiental y establecer derechos proactivos de las autoridades de suministrar Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 330 esa información; 2) fortalecer la participación ciudadana en este campo; 3) mejorar el acceso a la justicia en asuntos ambinetales; y 4) proteger en forma especial a los defensores ambientales, que corren grave peligro, especialmente en Colombia 7 . I nnovación e información para la gobernanza ambiental Un aspecto importante de mencionar es la innovación en la gobernanza ambiental, ya que de acuerdo con Vargas-Chaves(2019), las innovaciones ambientales tienen como objetivo la satisfacción de una necesidad, pero además permiten mejorar el uso y aprovechamiento de los recursos naturales. Ahora, si bien es cierto que estas innovaciones no terminarán con los problemas que tenemos actualmente respecto al entorno, dado que esto depende del compromiso de nuestros gobernantes y la sociedad, lo cierto es que la introducción de soluciones en esta materia permite contar con nuevas herramientas que contribuyen en esta tarea común. En este sentido, se hace alusión al valor compartido que tiene la innovación ambiental, cuyo fundamento es la responsabilidad social y ambiental de las empresas y las contribuciones que pueden aportar a la sociedad en el marco de esta protección ambiental y de su participación en toda la cadena de producción y consumo, que a su vez le da al Estado la tarea de propiciar un panorama favorable para todos aquellos que a partir de innovaciones ambientales permitan enfrentar los fenómenos relacionados con el deterioro y la degradación ambiental, el cambio climático y demás(Vargas-Chaves, 2019). En ese sentido, entendiendo que las innovaciones han permitido solucionar ciertas necesidades, entre ellas la relacionada con el acceso y la divulgación de la información, así como los espacios de participación e incluso 7 De acuerdo con el Informe de Global Witness(2020), en 2019 en Colombia fueron asesinados sesenta y cuatro activistas ambientales, lo que pone en evidencia el aumento drástico de esta situación en los últimos años y hace que el país se ubique en el primer lugar en el mundo en cuanto al número de asesinatos de defensores ambientales. Retos y perspectivas de la participación ciudadana. Camino hacia una gobernanza ambiental 331 el acceso a la justicia, podemos decir que es un elemento importante para la garantía efectiva tanto de este derecho de acceso, como de la participación en los asuntos que pueden afectar a las comunidades y, de ser el caso, de acceder a la justicia para la resolución de las problemáticas que se den en este aspecto. Lo anterior teniendo en cuenta la relación y corresponsabilidad que hay entre el Estado, el sector productivo y la sociedad, y la necesidad de coordinar acciones tendientes a prevenir y enfrentar los conflictos ambientales. P erspectiva social y ambiental del desarrollo La esperanza de lograr un futuro sostenible implica asumir una visión del desarrollo a partir de un enfoque social y ambiental, esto es, abordar las problemáticas relacionadas con el agua, la seguridad alimentaria, el saneamiento ambiental, el cambio climático, el turismo, la degradación de los recursos naturales, etcétera, desde una perspectiva ética de relacionamiento con la naturaleza, un desarrollo tecnológico que contribuya a la protección ambiental y garantizar los derechos de las generaciones presentes y futuras(Rodríguez, 2017). En ese sentido, debemos tener en cuenta lo imperativo que es la participación ciudadana en la construcción de dicho desarrollo sostenible, uno que lo sea tanto en el ámbito económico como en el ambiental y cultural y que, a su vez, permita que todas las personas participen en esta tarea, logrando así revertir y manejar desde una gestión inclusiva las tensiones sociales, culturales y ambientales a partir de la incorporación tecnológica, económica y comunitaria en la protección del ambiente. Especialmente atendiendo a los usos y costumbres de las diferentes comunidades de Colombia, que exigen que su territorio sea concebido desde una visión integral para así garantizar la economía familiar y el fortalecimiento del tejido social en el marco de la salvaguarda de la naturaleza y la cultura(Rodríguez, 2017). De este modo, la incidencia ciudadana debe hacer parte de la visión de desarrollo, especialmente en el marco de la construcción de un futuro sostenible que nos permita superar las problemáticas ambientales y garantizar el Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 332 goce efectivo de los derechos desde una visión integral del territorio, que permita el desarrollo social y económico, la sostenibilidad ambiental y la construcción de una paz estable y duradera en Colombia. Lo anterior asumiendo que el futuro sostenible es una responsabilidad de todos y, como tal, las decisiones al respecto no pueden ser tomadas al margen de las comunidades, sino que se deben incluir y brindar espacios de deliberación y decisión que permitan lograr esta tarea común. H acia una participación decisoria De esta manera, la participación significa también darles efecto a las opiniones expresadas. En consonancia con lo anterior, la Corte Constitucional ha desarrollado lo atinente al derecho en mención, entre otros, en los casos en que tiene lugar el diseño de megaproyectos. En efecto, el alto tribunal ha estudiado el derecho a la participación de los grupos de población que potencialmente pueden verse afectados por la realización de un proyecto de tal índole, lo cual constituye una de las maneras en las que el Estado puede y debe prevenir que visiones del“interés general” impliquen graves afectaciones en los derechos de las personas. En ese contexto, la protección de los derechos fundamentales de los grupos vulnerables debe ser garantizada y asegurada su participación plena en el proyecto que impactará diversas formas de vida (Corte Constitucional, T-361 de 2017). A lo largo del presente texto se ha podido ver la importancia de la incidencia social en la gestión ambiental. No obstante, si se revisan los mecanismos existentes, las decisiones terminan siendo tomadas ya sea por un juez o por una autoridad. Lo anterior muestra, como lo asegura Castro-Buitrago (2011), que no obstante las buenas intenciones de la política e inclusión de la Carta constitucional como gran directriz de esta, los servidores públicos permanecen anclados en las tradicionales formas inflexibles e impositivas de administrar los asuntos públicos. Esto ha imposibilitado tomar decisiones ambientales en las que se tengan en cuenta todas las expectativas, preocupaciones y sugerencias de los sectores involucrados, que tengan en cuenta Retos y perspectivas de la participación ciudadana. Camino hacia una gobernanza ambiental 333 también que un procedimiento participativo debe agotar, como mínimo, las fases de una convocatoria abierta e incluyente, pasando por aportar toda la información sobre los proyectos, la posibilidad de presentar iniciativas y ser consultados, teniendo en cuenta en las decisiones finales todos los comentarios, reclamos y alternativas propuestas por las comunidades y las autoridades locales. En consecuencia, consideramos que la gestión ambiental tiene la obligación de garantizar las condiciones para que todos los actores intervengan en igualdad de oportunidades y puedan deliberar, al igual que todos los afectados con la decisión administrativa ambiental sobre los proyectos. Para garantizar ese mandato, las autoridades deben asumir una actitud proactiva, esto es, deben convocar e invitar a las comunidades interesadas. Asimismo, tienen la obligación de promover una convocatoria pública y abierta(Corte Constitucional, T-294 de 2014, T-660 de 2015 y T-599 de 2016). Como lo ha planteado la Corte Constitucional, el proceso deliberativo debe promover la configuración de un consenso razonado por medio de argumentos que se encuentren fundados en el interés público. Además, los principios de publicidad y de libertad deben ser transversales al proceso de comunicación, de modo que el diálogo sea público y libre en el acceso y en la emisión de los juicios, así como la apertura de espacios de diálogo efectivo y significativo con la población, en que se busque su consentimiento libre e informado para las decisiones administrativas objeto de debate. Así las cosas, la participación no se agota con la socialización o la información, puesto que ese proceso requiere de la construcción de un consenso razonado para salir de una crisis o conflicto ambiental. Las autoridades, al momento de emitir la decisión, deben tener en cuenta los argumentos esbozados en la deliberación, por lo que el acto administrativo debe evidenciar que se evaluaron las razones de la comunidad y que su apartamiento se justificó (Corte Constitucional, T-348 de 2012 y T-294 de 2014). Por tanto, las decisiones deben ser deliberativas y tomadas por consenso, ya que la apertura de espacios de participación, información y concertación Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 334 no es para la mera información o socialización, sino que implica el consentimiento libre e informado en el momento de la planeación y ejecución de una decisión, así como en la evaluación de los impactos y del diseño de medidas de prevención, mitigación y compensación, de modo tal que en ellas se incorpore el conocimiento local y la voz de los afectados(Corte Constitucional, T-348 de 2012, T-294 de 2014 y T-660 de 2015). Teniendo en cuenta los postulados anteriores, en el ámbito colombiano, aunque no exista un instrumento obligatorio en materia de gobernanza ambiental, es evidente la influencia de esta en la toma de decisiones. En este orden de ideas, la misma literatura acepta que existen unos atributos esenciales de la gobernanza que la identifican y a partir de los cuales se construyen sus diferentes dimensiones. Estos son, la interacción entre actores públicos y privados, la generación de reglas flexibles que propicien una interacción amplia y la disposición de los espacios institucionales especiales para llegar a acuerdos. Conforme a la propuesta doctrinal, se acude a una clasificación general de principios básicos como participación, transparencia, rendición de cuentas y eficacia, con el objeto de intentar una selección de preceptos esenciales y orientadores de la buena gobernanza que permite tender puentes con el análisis jurídico-dogmático. Del mismo modo, asegura Castro-Buitrago (2017), que en su aplicación los principios son interdependientes, por lo que no se puede aislar el estudio y la eficacia de cada uno en la práctica(participación, igualdad y no discriminación; proporcionalidad, eficacia, transparencia y rendición de cuentas, etcétera), sin reconocer que cada uno de sus elementos colabora entre sí para alcanzar la buena gobernanza. Una gestión ambiental que permita una reflexión conjunta, considerar las expectativas de los diferentes actores, analizar las consecuencias de las decisiones sobre los proyectos, permitir el debate y el diálogo y decidir teniendo en cuenta todos estos elementos, permite superar la situación que hemos vivido, en la que una frase simboliza aquello que hoy debemos superar: “yo participo, tú participas, otros deciden”. Finalmente, consideramos que la gobernanza ambiental implica cumplir con los postulados de acceso a la información, la participación y la justicia Retos y perspectivas de la participación ciudadana. Camino hacia una gobernanza ambiental 335 ambiental, que posibilitan ofrecer una respuesta a los movimientos sociales que han surgido a partir de la crisis ambiental, que han orientado sus reivindicaciones y organizaciones en contextos globales, de redes de resistencia y propuestas políticas, sociales, económicas, jurídicas y culturales, que reivindican la existencia y construcción de otro mundo diferente al caracterizado, entre otras cosas, por la racionalidad instrumental orientada a la explotación de la naturaleza y el lucro individualista(Valencia, 2020). Así las cosas, la defensa y la protección de lo público, del entorno y de los bienes ambientales, implica contar con elementos para la gobernanza ambiental, lo cual significa la existencia de una sociedad organizada, fortalecida y que incide en la gestión y las decisiones ambientales. De esta manera lo consideran los Objetivos de desarrollo sostenible a partir de la estabilidad, los derechos humanos, la gobernabilidad efectiva y la paz como elementos fundamentales para alcanzar el desarrollo sostenible. De ahí la importancia de la participación y del fortalecimiento y la promoción de los mecanismos establecidos para la defensa y protección del patrimonio natural. A modo de conclusión de esta parte, como hemos venido sosteniendo a lo largo de este libro, la participación en materia ambiental es un elemento preponderante para la garantía del derecho a gozar de un ambiente sano, ya que ofrece la posibilidad de incidir individual o colectivamente en aquellas disposiciones que pueden llegar a afectarnos. Es el fundamento principal del Estado social y ambiental de derecho, en el cual se da la interacción entre los individuos, la sociedad, el sector productivo y el mismo Estado. En ese tenor, la gobernanza ambiental implica el ejercicio de la participación como la mejor condición para que existan mecanismos de información, socialización y toma conjunta de decisiones, toda vez que permite el establecimiento conjunto de reglas que construyan una verdadera democracia. Lo anterior a partir de la generación de acuerdos que hagan viable el desarrollo del país desde una visión de construcción colectiva de futuro, teniendo en cuenta la importancia de la intervención social en el fortalecimiento y la credibilidad en la institucionalidad, así como en el redimensionamiento del sector público y privado cuando pretenden desarrollar proyectos en las regiones. Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 336 Así las cosas, el ordenamiento jurídico ha reconocido el derecho a la participación en asuntos relacionados con el medio natural, garantía que se erige como la manera más adecuada de resolver los conflictos ambientales y generar consensos en las políticas públicas sobre la conservación de los ecosistemas. La Constitución y diversos instrumentos internacionales han otorgado a los miembros de la sociedad la facultad de hacer parte de las medidas ambientales que los perturban, por medio de mecanismos de participación en el ámbito político, administrativo y judicial. En este último, las diferentes salas de revisión han protegido el derecho que tienen las comunidades de intervenir en decisiones de la administración que impactan el ambiente en que habitan o se desarrollan(Corte Constitucional, T-361 2017). En ese entendido, se destaca que una forma de conocer, hacer control y seguimiento, es mediante la implementación de mecanismos que faciliten a la ciudadanía su contribución en los procesos de toma de medidas ambientales, de manera tal que responda a las necesidades del país y a los intereses de las comunidades. De ahí que la incidencia social en el marco del desarrollo se constituya en un imperativo, mediante procesos de toma de decisiones que deben ser adoptadas con la sociedad, a partir de la inclusión y deliberación ciudadana en la política y la gestión ambiental. Asimismo, como medida de prevención de futuros conflictos y como elemento preponderante de la gobernanza ambiental. CONCLUSIONES C omo se planteó a lo largo de este libro, la participación es la acción social que permite la interacción entre los actores involucrados en las decisiones y proyectos en materia ambiental. Es un derecho por medio del cual es posible encauzar otros, como el de gozar de un entorno sano, y se constituye en un pilar fundamental de la gestión del medio natural, dado su carácter de finalidad y forma de gobierno representado en la democracia participativa que requiere de la injerencia de los ciudadanos en todos los asuntos que puedan afectarlos. Al respecto de su conceptualización se deben tener presente los instrumentos que han aportado en este sentido, como la Cumbre de la Tierra o Conferencia de las Naciones Unidas sobre el medio ambiente y el desarrollo de 1992, en donde se reconoció la importancia de la participación para alcanzar el desarrollo sostenible, especialmente en el Principio 10 de la Declaración de Río que determina algunos elementos que han transformado las acciones de los países en lo ambiental. De igual forma, la Agenda 21, el Convenio de Aarhus y el Acuerdo de Escazú consagran acciones en diferentes frentes y áreas de trabajo en pro del ambiente, haciendo referencia al fortalecimiento del papel de los grupos principales que tienen que ver con la gestión ambiental, consagrando que la dedicación y la participación auténtica de todos los grupos sociales tiene una importancia decisiva en el cumplimiento eficaz de los objetivos, las políticas y los mecanismos acordados por los gobiernos, constituyéndose entonces en uno de los requisitos fundamentales para alcanzar el desarrollo sostenible. — 337 — Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 338 En este contexto internacional también se deben mencionar como antecedente de la participación ambiental las Directrices de Bali para el desarrollo de legislación nacional sobre el acceso a la información, participación en la toma de decisiones y acceso a la justicia ambiental del Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente( PNUMA ) y el Documento final de la Conferencia de Río+ 20“El futuro que queremos”, que reafirma los postulados del principio 10 de la Declaración de Río. Unido a los instrumentos anteriores está nuestra Carta política, en la que se hace referencia al Estado democrático, participativo y pluralista que debe caracterizarnos. Es así como la participación ambiental en las últimas décadas se ha convertido en una preocupación de suma importancia en todo el mundo, en tanto involucra lo relativo a los recursos naturales y el entorno, en el sentido que si no son los usuarios de los elementos que componen el espacio en el que viven quienes se hacen parte de los procesos de gestión y planificación y adquieren consciencia de la especial sensibilidad que implica el uso y manejo de los mismos para procurar su conservación, el futuro del planeta podría estar en manos de quienes simplemente buscan un provecho económico de los recursos o de quienes no conocen su carácter finito. Estamos convencidos que los asuntos ambientales se ven ampliamente beneficiados en la medida en que se ejerza la participación. Ninguna otra área de estudio requiere de forma tan necesaria integrar a todas las personas a los procedimientos y decisiones al respecto, pues la interdependencia conducta humana-calidad ambiental hace indispensable el apoyo de la sociedad, sin cuya intervención serían en vano todas las medidas legales y administrativas que pudieran tomarse, más aún por tratarse el medio ambiente de una materia que debe ser tratada con un carácter preventivo, en el cual las medidas que se toman después del daño son ineficaces(Altamonte, 2003, pág. 1). Dicha participación en materia ambiental debe darse por medio de la intervención en la toma de decisiones de planes, programas, políticas y normas, Conclusiones 339 de las personas y comunidades que pueden verse afectadas por las mismas, evidenciando con ello la importancia de ratificar el Acuerdo de Escazú en esta materia. Lo anterior en el entendido que la superación de las situaciones de discriminación o exclusión requiere de procesos de participación, información y justicia ambiental, que permiten la interacción entre los diferentes actores que pueden incidir en las decisiones que se toman en diversos escenarios, bien sea de manera individual o colectiva. Se trata entonces de situaciones en las cuales es posible que, así se tengan intereses distintos, se logre acordar conjuntamente un propósito, un proyecto o una decisión sobre un asunto determinado(Altamonte, 2003). Como corolario de los planteamientos señalados, debemos agregar que actualmente encontramos una brecha entre la consagración de los derechos y su cumplimiento efectivo, dado que los procesos que se están dando en Colombia derivan en conflictos ambientales, en los cuales es posible evidenciar, además de afectaciones al ambiente y a los recursos naturales, un acceso limitado a la información, escasos espacios de incidencia, carencia de mecanismos de prevención de problemas y una tendencia marcada a la judicialización de los casos. Lo referido cobra importancia si se tiene en cuenta el momento por el cual atraviesa nuestro país, llegando a ser considerado el segundo en el mundo con este tipo de problemáticas. Así, entendemos el conflicto ambiental como una confrontación social, económica y política entre diferentes actores (públicos y privados, locales, nacionales e internacionales), que surge por la existencia de diversos intereses relacionados con el uso, manejo, aprovechamiento, exploración, explotación, conservación, protección, administración o afectación de los recursos naturales y del ambiente. Las problemáticas ambientales actuales evidencian un desafío importante para avanzar en la defensa de los derechos: diseñar políticas públicas, planes y programas que permitan la materialización del derecho a gozar de un ambiente sano y el derecho a la participación. Para ello se requiere de Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 340 mecanismos judiciales o administrativos que contribuyan a su defensa, dado que es deber de todos proteger, conservar y restaurar el ambiente y los recursos naturales, y la incidencia social se constituye en un imperativo para la supervivencia de la presente y futuras generaciones, así como una garantía del disfrute de condiciones dignas para vivir. En ese entendido, se destaca que una forma de conocer, hacer control y seguimiento, es mediante la implementación de mecanismos que permitan contribuir a los procesos de toma de decisiones ambientales, de manera tal que logre responder a las necesidades del país y a los intereses de las comunidades. De ahí que, en el marco del desarrollo sea un imperativo que los procesos decisorios se adelanten en el marco de escenarios de inclusión y deliberación ciudadana en la política y la gestión ambiental como elementos fundamentales para consolidar el Estado social y ambiental de derecho, así como medida de prevención y solución de los conflictos relacionados con el entorno. En especial, si tenemos en cuenta que en Colombia se presenta una escalada de dichas confrontaciones cuyas causas están relacionadas intereses diversos en relación con los recursos y con dificultades en el ejercicio de la participación, lo cual puede superarse en la medida en que se garantice su respecto y ejercicio efectivo, por cuanto es clara la importancia que tiene que, desde el inicio de todo proceso ambiental se promueva la incidencia ciudadana con el fin de estimular la generación de propuestas, la recepción de inquietudes y la utilización, desde las perspectivas sociales, teniendo presente mecanismos de prevención a las dificultades que puedan presentarse. Se requiere entonces del establecimiento de mecanismos tempranos de información, divulgación y comunicación entre el Estado, la sociedad y el sector productivo, que posibiliten el diálogo inclusivo y la prevención de los conflictos ambientales. Para ello es necesario el fortalecimiento institucional y de sus sistemas de información con el apoyo de las organizaciones de la sociedad civil, en particular de los centros académicos de pensamiento e investigación, lo cual exige la destinación de recursos financieros y técnicos adecuados para la participación y el acceso a la información en términos claros, adecuados y comprensibles. Conclusiones 341 Otro reto institucional es incentivar la generación de procesos participativos planificados, acordes con la realidad ambiental, social y cultural del país, teniendo presente el enfoque étnico, territorial y ambiental que compromete este tipo de situaciones. En consecuencia, una tarea pendiente de realizar por parte de las autoridades ambientales es evaluar dichos procesos para ofrecer elementos que aporten a la solución de los conflictos y permitan allanar el camino para armonizar el ejercicio de los derechos a la identidad, a la cultura, al territorio, al desarrollo social, a la participación y a la consulta previa, como estrategia de prevención y solución de estos. Así las cosas, es pertinente mencionar que cuando la participación se concibe como una estrategia de desarrollo y se efectúa de acuerdo con un enfoque integral, se convierte en un instrumento efectivo de protección étnica, social, cultural, económica y ambiental, además de un escenario de prevención y solución de los conflictos ambientales que se suscitan en el país, siendo entonces una gran oportunidad de entendimiento entre actores. Por ello, superar los conflictos ambientales y las limitaciones del derecho a la participación implica asumir el desafío de conocer las necesidades de las comunidades y profundizar en las consideraciones de desarrollo con identidad y cultura, con el fin de buscar mecanismos de ponderación que garanticen las garantías de todos los colombianos. Sin embargo, consideramos que ponderar las prerrogativas iusfundamentales no es suficiente: es necesaria también una armonización de estas, ya que es muy complejo ponderar los que están en pugna sin que necesariamente se contradigan. En efecto, se deben establecer mecanismos de concordancia que posibiliten la garantía de los derechos de los sectores involucrados con la implementación efectiva de procesos de participación. Es por lo anterior que la participación en materia ambiental se ha constituido en una preocupación de los diversos sectores, adquiriendo a su vez una gran relevancia y un papel significativo en nuestra sociedad, máxime si se tiene en cuenta que son los grupos étnicos y las comunidades locales involu- Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 342 cradas en su relación con el control y la apropiación de los recursos naturales y el ambiente. Sin duda, los usuarios de los elementos que componen el espacio en el que viven son quienes deben hacer parte de los procesos de gestión y planificación y adquirir conciencia de la especial sensibilidad que implica el uso y manejo de los recursos para procurar su conservación. De ahí que, incidir en la sostenibilidad del ambiente se constituya en una tarea compleja sin la participación de todos los involucrados o interesados. Esto, teniendo en cuenta además que la gestión ambiental es una función esencialmente pública compartida por el Estado, la esfera productiva y las personas, por lo que es importante mencionar que las decisiones que se tomen en el país requieren de espacios que permitan la inclusión de todos los actores con el fin de evitar la generación de conflictos ambientales de trascendencia en el orden nacional e, incluso, internacional. Para ello es indispensable que las instituciones estén dispuestas a establecer mecanismos de prevención de dichas confrontaciones, modificando así la tendencia actual de reaccionar ante situaciones inmediatistas. Como un mecanismo de alerta consideramos necesario atender los reclamos y proporcionar espacios de intervención ciudadana que posibiliten de manera transparente y de buena fe un escenario de diálogo directo tendiente a evitar la judicialización de los casos. Lo referido significa que, en el marco de la democracia participativa, el Estado y la sociedad actúan de forma conjunta para construir un escenario de convivencia que conjugue los intereses y las necesidades presentes tanto en la esfera de lo público como de lo privado. Esto explica la posibilidad de participar en los procesos de planeación y decisión, a partir de la consideración de que los individuos no son solo objetos de los procesos de desarrollo, sino que son sus protagonistas, por lo que la participación democrática en Colombia se constituye en un elemento del desarrollo integral además de la justificación del Estado en la garantía de los derechos individuales y colectivos. Ante este panorama, reiteramos la necesidad de tomar medidas para promover procesos reales de participación donde sea posible, además, contar Conclusiones 343 con información y lograr la justicia ambiental desde diversas perspectivas e intereses, con base en las necesidades del desarrollo desde una visión holística de protección de nuestro patrimonio natural y la garantía de los derechos. Esta situación nos convoca a establecer formas de solución, esto es, a contar con mecanismos que posibiliten la prevención y estrategias para adelantar procesos consultivos en igualdad de condiciones, en escenarios de discusión y decisión equitativos, que permitan proteger la integridad y los derechos de todas las personas y de las colectividades. En ese entendido, se resalta el imperativo de garantizar instancias de participación en todos los procesos ambientales que atiendan a su carácter previo y dialógico, y que además cuenten con los elementos de transparencia, buena fe, información adecuada, flexibilidad y adecuación cultural, así como de la ponderación y armonización de los derechos de las partes involucradas. En especial, por la obligación que tiene el Estado colombiano de tomar las medidas necesarias para garantizar la protección eficaz de los derechos a la participación. De ahí la necesidad de establecer de manera preventiva mecanismos que permitan evitar la generación de los conflictos planteados, a partir de una institucionalidad capacitada y fortalecida en el ejercicio de su rol como garante de los derechos, en donde, a su vez, se eviten actuaciones abusivas, se reparen los daños que puedan ocasionarse y se facilite el acceso a la justicia administrativa y judicial. Para ello es indispensable reconocer la importancia de la participación como derecho fundamental relacionado con la democracia y el carácter multiétnico y pluricultural que distingue al Estado colombiano, pues la construcción de políticas públicas y la toma de decisiones en materia ambiental en el país requieren cambios y prácticas sociales que posibiliten espacios de intervención de la sociedad. El reto en la actualidad no es tener normas sobre asuntos ambientales y sobre los derechos. El reto es hacerlas cumplir, y para ello es necesario establecer responsabilidades con el fin de generar procesos incluyentes que eviten la generación de las problemáticas planteadas en este libro, con el fin Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 344 de lograr a corto y mediano plazo abordar dichas temáticas de forma que posibiliten la protección de nuestro patrimonio natural y cultural y, además, el ejercicio efectivo de los derechos a la participación, a la información y a la justicia ambiental. Todo lo anterior teniendo presente que, dentro de la adopción de decisiones obligatorias para el país, la injerencia social se torna importante, especialmente en los asuntos que son de interés para las comunidades. Dichos procesos requieren de capacitación, reflexión y un examen profundo sobre las implicaciones que puedan tener este tipo de decisiones ambientales en lo social, cultural, ambiental y económico. Algo que no se puede negar es que la vida de las comunidades se ve afectada de manera positiva o negativa con los proyectos que se pretenden desarrollar, por lo cual es importante garantizar su participación, para lograr así su apropiación y aprobación. De esta forma, en el marco de la democracia participativa es sustancial garantizar a todos los sectores su intervención en los asuntos de interés colectivo, donde es claro que todos somos sujetos de derechos y deberes, los cuales se vuelven efectivos en la medida en que contamos con elementos para examinar y proponer mejores acciones en la toma de decisiones ambientales. La garantía de los derechos de acceso, es decir a la participación, a la información y a la justicia ambiental, implica recabar en instrumentos que permitan fortalecer a las organizaciones sociales, a la institucionalidad y al sector privado en su ejercicio, dado que la incidencia ciudadana es un derecho fundamental que involucra, además de procesos de trabajo conjunto, la superación de problemas o a la generación de determinaciones concertadas relacionadas con intereses similares, haciendo posible el diálogo y la búsqueda de soluciones conjuntas. En este orden de ideas, la protección de los derechos ambientales y de los derechos de acceso implica un gran reto para el desarrollo jurisprudencial en Colombia, es decir, del poder judicial, en tanto además del reconocimiento de que debe hacérsele por los importantes fallos referenciados en la materia y que se destacan en este texto, se debe continuar avanzando en aras de aportar Conclusiones 345 mayores elementos teóricos y garantizar la progresividad de estos derechos teniendo en cuenta no solo su importancia para la protección actual de los derechos ambientales, sino también sus implicaciones en la garantía para las generaciones futuras. En síntesis, debemos concluir mencionando que los principios democráticos y de participación son pilares de la Constitución de 1991 y del Estado social de derecho, de modo que irradian todo el ordenamiento jurídico, al igual que las actuaciones de las autoridades. La relevancia de esos mandatos de optimización ha sido reconocida por parte del Constituyente y de la Corte Constitucional como una de las formas de actuación y de comunicación de las sociedades diversas y plurales, por ejemplo, Colombia. La Carta política evidencia la coexistencia de diferentes posturas políticas para que convivan en diálogo y rechaza el ejercicio de la violencia como una manifestación política. Igualmente, es consciente de que la legitimidad del Estado aumenta con la participación de los ciudadanos en los asuntos públicos(Corte Constitucional, T-361 de 2017). Por ello, para enfrentar las problemáticas actuales relacionadas con el entorno y los recursos naturales es imperativo garantizar los derechos de acceso a la participación, la información y la justicia ambiental en los términos descritos en este texto, procurando avanzar en el diálogo y en la construcción conjunta de propuestas de desarrollo social, cultural y económico desde una visión diferencial, étnica y territorial, en el marco de la sostenibilidad ambiental y el ejercicio de los derechos de todas las personas en la presente y las futuras generaciones. Finalmente, consideramos oportuno mencionar que para obtener el mejor resultado de su trabajo, los pescadores se unen para lanzar vacía su atarraya y hacen un esfuerzo para coordinar el proceso que permite recuperar todos los peces que en ella se depositan. Cada uno tiene una misión que se ve compensada cuando el proceso culmina con gran cantidad de peces que garantizan la pervivencia de sus familias y comunidades. Asimismo, en nuestra vida cotidiana debemos tener presente que todos tenemos un papel fundamental Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 346 en la protección del entorno, ya que el trabajo conjunto y coordinado entre todos puede garantizar mejores condiciones para esta y las futuras generaciones. Por eso es importante tener presente que la participación es un elemento fundamental para la consolidación del tejido social y para la pervivencia de nuestra vida. BIBLIOGRAFÍA Ackerman, J.(2008). Más allá del acceso a la información. Transparencia, rendición de cuentas y estado de derecho. México: Siglo XXI editores, pp. 19-26. Acosta, P.(2010). Administración de justicia y acceso a la justicia: el actual plan sectorial de la Rama Judicial en Colombia. Bogotá: Revista de Derecho del Estado, núm. 24, pp. 185-205. Alegre, S.(2010). 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ACRÓNIMOS Y SIGLAS Agil Anla ANH ANM ANNA BID BM CAR CE CEE Cepal CDB CIDH CMNUCC COP Corte IDH CVC Sistema de Análisis Geográfico de Información en el Licenciamiento Ambiental Autoridad Nacional de Licencias Ambientales Agencia Nacional de Hidrocarburos Agencia Nacional de Minería Minería Acceso al Alma Minera de Colombia Banco Interamericano de Desarrollo Banco Mundial Corporaciones Autónomas Regionales Comunidad Europea Comunidad Económica Europea Comisión Económica para América Latina y el Caribe Convenio de diversidad biológica Comisión Interamericana de Derechos Humanos Convenio marco de las Naciones Unidas sobre cambio climático Conferencia de las Partes Corte Interamericana de Derechos Humanos Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca — 377 — Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 378 Dane Dian DNP DNUDPI EITI GAP Idea Ideam Igac IIAP Inderena Invemar JAC JAL MADS Mida Mintic MMA OC Ocde ODS OEA Departamento Administrativo Nacional de Estadística Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Departamento Nacional de Planeación Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas Iniciativa de transparencia en la industria extractiva Grupo de Acciones Públicas de la Universidad del Rosario Instituto de Estudios Ambientales de la Universidad Nacional de Colombia Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales Instituto Geográfico Agustín Codazzi Instituto de Investigaciones Ambientales del Pacífico Instituto de Desarrollo de los Recursos Naturales Renovables Instituto de Investigaciones Marinas y Costeras “José Benito Vives de Andreis” Juntas de Acción Comunal Juntas Administradoras Locales Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible Mesa Intersectorial para la Democracia Ambiental Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones Ministerio del Medio Ambiente opinión consultiva Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos Objetivos de desarrollo sostenible Organización de los Estados Americanos Acrónimos y siglas 379 OIT ONG ONU PAT PEID PGAR PIGCCT PND PNDF PNUD PNUMA RAE REAA Respel Resnatur Río+20 RUA RUNAP SIA SIB Siac Siam SiaTAC Organización Internacional del Trabajo Organizaciones no gubernamentales Organización de las Naciones Unidas Planes de acción trianual Pequeños estados insulares en desarrollo Plan de gestión ambiental regional Planes integrales de gestión del cambio climático territoriales Plan nacional de desarrollo Plan nacional de desarrollo forestal Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente Real Academia Española Registro único de ecosistemas y áreas ambientales Registro de generadores de residuos o desechos peligrosos Asociación Red Colombiana de Reservas Naturales de la Sociedad Civil Conferencia de las Naciones Unidas sobre el desarrollo sostenible de 2012 Registro único manufacturero Registro único nacional de áreas protegidas Sistema de Información Ambiental Sistema de Información sobre Biodiversidad Sistema Nacional de Información de Colombia Sistema de Información Ambiental Marina Sistema de Información Ambiental Territorial de la Amazonia Yo participo, tú participas, otros deciden: la participación ambiental en Colombia 380 SiatPC SIDH Sigweb Sina Sinap Sinchi Sinergia Sipga SIRH Sisaire SMBYC SNIF SU Suit T UAESPNN Vital Sistema de Información Ambiental Territorial del Pacífico Colombiano Sistema Interamericano de Derechos Humanos Sistema para el Análisis Geográfico de Información en el Licenciamiento Ambiental Sistema Nacional Ambiental Sistema Nacional de Áreas Protegidas Instituto Amazónico de Investigaciones Científicas Sistema Nacional de Evaluación de Gestión y Resultados Sistema de Información para la Planeación y Gestión Ambiental Sistema de Información de Recurso Hídrico Sistema de Información sobre Calidad del Aire Sistema de Monitoreo de Bosques y Carbono para Colombia Sistema Nacional de Información Forestal Sentencia de unificación Sistema Único de Información de Trámites y Procedimientos Sentencia de Tutela Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales Ventanilla Única de Trámites Ambientales ACERCA DE LA AUTORA G loria A mparo R odríguez P rofesora titular e investigadora de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario. Es abogada y doctora(Ph.D.) en sociología jurídica e instituciones políticas por la Universidad Externado de Colombia, magíster en medio ambiente y desarrollo por la Universidad Nacional de Colombia, con especializaciones en derecho ambiental, derecho médico y sanitario y negociación, conciliación y arbitraje por la Universidad del Rosario. Cuenta con diferentes publicaciones sobre derecho ambiental, participación ciudadana, consulta previa y derechos étnicos. Ha sido conjuez de la Corte Constitucional y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Actualmente, magistrada de la Jurisdicción Especial para la Paz( JEP ). Ganadora del premio internacional“Environmental Peacebuilding in Practice”, debido a su trabajo destacado y comprometido en asuntos ambientales, derechos de las comunidades y construcción de paz. Hace parte de la Escuela de Derecho Ambiental. Correo electrónico: gloria.rodriguez@urosario.edu.co Blog: http://gloriamparodriguez.blogspot.com/ — 381 —