DISKURS 04/ 2021 Christoph Busch REGULIERUNG DIGITALER PLATTFORMEN ALS INFRASTRUKTUREN DER DASEINSVORSORGE

WISO DISKURS 04/ 2021 Die Friedrich-Ebert-Stiftung Die Friedrich-Ebert-Stiftung(FES) wurde 1925 gegründet und ist die traditionsreichste politische Stiftung Deutschlands. Dem Vermächtnis ihres Namensgebers ist sie bis heute verpflichtet und setzt sich für die Grundwerte der Sozialen Demokratie ein: Freiheit, Gerechtigkeit und Solidarität. Ideell ist sie der Sozialdemokratie und den freien Gewerkschaften verbunden. Die FES fördert die Soziale Demokratie vor allem durch: – politische Bildungsarbeit zur Stärkung der Zivilgesellschaft; – Politikberatung; – internationale Zusammenarbeit mit Auslandsbüros in über 100 Ländern; – Begabtenförderung; – das kollektive Gedächtnis der Sozialen Demokratie mit u. a. Archiv und Bibliothek. Die Abteilung Wirtschafts- und Sozialpolitik der Friedrich-Ebert-Stiftung Die Abteilung Wirtschafts- und Sozialpolitik verknüpft Analyse und Diskussion an der Schnittstelle von Wissenschaft, Politik, Praxis und Öffentlichkeit, um Antworten auf aktuelle und grundsätzliche Fragen der Wirtschafts- und Sozialpolitik zu geben. Wir bieten wirtschafts- und sozialpolitische Analysen und entwickeln Konzepte, die in einem von uns organisierten Dialog zwischen Wissenschaft, Politik, Praxis und Öffentlichkeit vermittelt werden. WISO Diskurs WISO Diskurse sind ausführlichere Expertisen und Studien, die Themen und politische Fragestellungen wissenschaftlich durchleuchten, fundierte politische Handlungsempfehlungen enthalten und einen Beitrag zur wissenschaftlich basierten Politikberatung leisten. Über den Autor Prof. Dr. Christoph Busch, Maître en Droit, ist Inhaber des Lehrstuhls für Deutsches und Europäisches Privat- und Wirtschaftsrecht sowie Internationales Privatrecht an der Universität Osnabrück. Für diese Publikation ist in der FES verantwortlich Dr. Robert Philipps ist Leiter der Arbeitsbereiche Unternehmen/Mittelstand und Verbraucherpolitik der Friedrich-Ebert-Stiftung.

04/ 2021 Christoph Busch REGULIERUNG DIGITALER PLATTFORMEN ALS INFRASTRUKTUREN DER DASEINSVORSORGE WISO DISKURS 3 VORWORT 4 ZUSAMMENFASSUNG 6 1 EINLEITUNG 8 2 DIGITALE PLATTFORMEN ALS BASISINFRASTRUKTUREN MODERNER GESELLSCHAFTEN 8 2.1 Informationsinfrastrukturen: Suchmaschinen 9 2.2 Kommunikationsinfrastrukturen: Soziale Medien 9 2.3 Handelsinfrastrukturen: Onlinemarktplätze und App-Stores 10 2.4 Vernetzung von Infrastrukturen: Digitale Ökosysteme und konglomerate Macht 11 2.5 Physische Infrastrukturen der Plattformgesellschaft 12  PLATTFORMEN UND ÖFFENTLICHE DASEINSVORSORGE 12 3.1 Daseinsvorsorge in der digitalen Gesellschaft 13 3.2 Plattformen als Akteure der Daseinsvorsorge 14 3.3 Digitale Plattformen als Teil der Grundversorgung 16 4 BISHERIGE REGULIERUNGSSTRATEGIEN 16 4.1 Plattformregulierung in Deutschland 18 4.2 Plattformregulierung auf europäischer Ebene 21 5 STAATLICHE INFRASTRUKTURVERANTWORTUNG IN DER PLATTFORMGESELLSCHAFT: ECKPUNKTE EINES KÜNFTIGEN REGULIERUNGSRAHMENS 21 5.1„Plattformisierung“ – mehr als nur ein Wettbewerbsproblem 21 5.2 Regulierung der Netzwirtschaft als Vorbild 22 5.3 Normadressaten einer infrastrukturbezogenen Plattformregulierung 22 5.4 Sicherung des fairen Zugangs zur digitalen Daseinsvorsorge 23 5.5 Grundrechtsbindung von Infrastrukturplattformen 24 5.6 Verantwortung für sonstige außerwettbewerbliche Ziele 24 5.7 Algorithmentransparenz 25 5.8 Behördliche Aufsicht für Infrastrukturplattformen 26 28 Abkürzungsverzeichnis 28 Literaturverzeichnis

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REGULIERUNG DIGITALER PLATTFORMEN ALS INFRASTRUKTUREN DER DASEINSVORSORGE WISO DISKURS 3 VORWORT Die Regulierung der großen digitalen Plattformen nimmt weiter Fahrt auf. Der deutsche Gesetzgeber plant, mit dem GWBDigitalisierungsgesetz(10. GWB-Novelle) die kartellrechtliche Regulierung der Plattformen zu verbessern. Um die Besonderheiten der marktmächtigen digitalen Plattformen kartellrechtlich besser erfassen zu können, werden künftig die„Intermediationsmacht“ der Plattformen sowie eine mögliche „marktübergreifende Bedeutung“ als neue Kategorien in die Bewertung miteinbezogen. Zudem werden weitere Tatbestände des Missbrauchs von Marktmacht eingeführt. Auch auf europäischer Ebene wird die Plattformregulierung aktuell grundlegend weiterentwickelt. Die Legislativvorschläge Digital Markets Act und Digital Services Act vom Dezember 2020 sind der Einstieg in eine kartellrechtsnahe Ex-ante-Regulierung, bei der den großen digitalen Plattformen deutlich schärfere Verhaltensregeln auferlegt werden. Beide Reformvorhaben sind zweifelsfrei wichtige Schritte für eine Modernisierung des rechtlichen Ordnungsrahmens der Plattformökonomie. Doch reichen sie auch aus? Was auffällt, ist, dass die aktuellen Regulierungsansätze ganz überwiegend aus einer wettbewerbsrechtlichen Perspektive konzipiert sind. Es geht vor allem darum, die Marktmacht der Plattformen zu begrenzen und einen funktionierenden Wettbewerb zu sichern. Doch Plattformmacht ist mehr als ein Wettbewerbsproblem: Große digitale Plattformen sind mittlerweile zu gesellschaftlich unverzichtbaren digitalen Infrastrukturen geworden. Sie dringen in immer mehr Lebensbereiche vor, in denen es um gesellschaftliche Teilhabe, Demokratie und die Grundversorgung der Bevölkerung mit wesentlichen Leistungen geht. Eine marktdominante Internetsuchmaschine kann etwa den Zugang von Milliarden von Menschen zum weltweiten Wissen kontrollieren und ist für die Meinungsund Willensbildung in modernen Demokratien unverzichtbar geworden. Unabdingbar für die demokratische Teilhabe von Menschen ist auch der Zugang zu dominanten sozialen Medienplattformen. Handelsplattformen entwickeln sich immer mehr zu zentralen Infrastrukturen des Konsums und der Versorgung der Bevölkerung mit wesentlichen Gütern. Große digitale Plattformen gehören mit ihren Dienstleistungen zunehmend zu einer„digitalen Grundversorgung“ und greifen zudem auch immer mehr in Bereiche der klassischen Daseinsvorsorge ein. ­S­­­ pinnt man diesen Gedanken weiter, wird schnell klar, dass eine wettbewerbspolitische Diskussion um digitale Plattformen nicht ausreicht. Wir sollten angesichts der Infrastrukturmacht der Plattformen auch darüber diskutieren, was staatliche Gewährleistungsverantwortung im Bereich der Daseinsvorsorge unter den Bedingungen der „Plattformgesellschaft“ konkret heißt: Wie können faire Zugänge zu und die Teilhabe aller Menschen an den neuen Basisinfrastrukturen der digitalen Gesellschaft gesichert werden? Welche konkreten außerwettbewerbsrechtlichen Verpflichtungen sind Plattformen aufzuerlegen? Welche Regulierungsansätze können der Infrastrukturmacht der Plattformen gerecht werden? Um diese Fragen rechtspolitisch zu diskutieren, hat die Friedrich-Ebert-Stiftung Prof. Dr. Christoph Busch von der Universität Osnabrück gebeten, neue Ansätze für eine Plattformregulierung aufzuzeigen, die über das Wettbewerbsrecht hinausgehen und der infrastrukturellen Bedeutung der Plattformen gerecht werden. Die Ergebnisse werden mit diesem Gutachten präsentiert. Wir wünschen Ihnen eine erkenntnisreiche Lektüre! ROBERT PHILIPPS Leiter der Arbeitsbereiche Unternehmen/Mittelstand und Verbraucherpolitik der Friedrich-Ebert-Stiftung

FRIEDRICH-EBERT-STIFTUNG – Wirtschafts- und Sozialpolitik 4 ZUSAMMENFASSUNG Digitale Plattformen wie Amazon, Google oder Facebook sind binnen weniger Jahre zu zentralen Akteuren der Digitalisierung von Wirtschaft und Gesellschaft aufgestiegen. Onlinemarktplätze, Suchmaschinen und soziale Netzwerke sind aus dem Alltag der meisten Menschen kaum mehr wegzudenken. Zugleich wächst die Kritik an der wirtschaftlichen Macht und dem gesellschaftlichen Einfluss der„Super-Plattformen“(Ezrachi/Stucke 2016: 149). Rufe nach einer Zähmung oder gar Zerschlagung der großen Digitalunternehmen werden in Europa und den USA immer lauter(Teachout 2020; Pasquale 2018). Dabei fällt auf, dass der Aufstieg digitaler Plattformen in der aktuellen rechtspolitischen Debatte in erster Linie als ein wettbewerbspolitisches Problem diskutiert wird.„Plattformmacht“ wird mit„Marktmacht“ gleichgesetzt. Dementsprechend wird die Lösung in einer Reform des wettbewerbsrechtlichen Rahmens gesucht. Sowohl die im Januar 2021 in Kraft getretene 10. GWB-Novelle als auch der im Dezember 2020 veröffentlichte Vorschlag der Europäischen Kommission für einen Digital Markets Act(DMA) folgen diesem Denkmuster und stellen wettbewerbspolitische Ziele in den Mittelpunkt. Der ebenfalls im Dezember 2020 vorgelegte Kommissionsvorschlag für einen Digital Services Act(DSA) adressiert daneben auch Risiken in Bezug auf Meinungsfreiheit und den gesellschaftlichen Diskurs. Bei der Durchsetzung setzt der DSA aber im Wesentlichen auf ein Modell der regulierten Selbstregulierung und vertraut auf die Selbstaufsicht der Plattformbetreiber. Auf nationaler Ebene ergänzt der im November 2020 in Kraft getretene Medienstaatsvertrag den primär wettbewerbsrechtlichen Ansatz durch eine Reform des medienrechtlichen Regulierungsrahmens. Im Fokus steht dabei die Sicherung von Meinungs- und Medienvielfalt. Die genannten Reforminitiativen sind wichtige Bausteine für eine Modernisierung des rechtlichen Ordnungsrahmens der Plattformökonomie. Die aktuelle Fokussierung des regulatorischen Diskurses auf Markt- und Meinungsmacht digitaler Plattformen greift jedoch zu kurz, denn die„Plattformisierung“ von Wirtschaft und Gesellschaft lässt sich nicht allein als Wettbewerbsproblem erfassen. Der Einfluss der großen Plattformen reicht inzwischen viel tiefer hinein in die Strukturen der digitalen Gesellschaft. Plattformen wie Amazon,

REGULIERUNG DIGITALER PLATTFORMEN ALS INFRASTRUKTUREN DER DASEINSVORSORGE WISO DISKURS 5 Google und Facebook, aber auch digitale Start-ups, die später häufig von den großen Digitalkonzernen aufgekauft werden, dringen immer weiter in Lebensbereiche vor, in denen es um gesellschaftliche Teilhabe und die Grundversorgung der Bevölkerung mit wesentlichen Leistungen geht. Digitale Plattformen haben sich damit zu Infrastrukturen der digitalen Daseinsvorsorge entwickelt. Vor diesem Hintergrund spricht sich die vorliegende Studie für einen Perspektivwechsel in der aktuellen Regulierungsdebatte aus: Plattformregulierung ist nicht nur eine Frage der Wettbewerbspolitik, sondern auch eine Frage der Infrastrukturpolitik und staatlicher Infrastrukturverantwortung. Erforderlich ist daher eine Ergänzung des Regulierungsrahmens um spezifische Regelungen, die auch die infrastrukturelle Funktion digitaler Plattformen und ihre zunehmend wichtige Rolle im Bereich der Daseinsvorsorge erfassen. Das ist notwendig, um der staatlichen Gewährleistungsverantwortung im Bereich der Daseinsvorsorge auch unter den Bedingungen der„Plattformgesellschaft“(van Dijck et al. 2018) gerecht zu werden. Die gesellschaftliche und politische Debatte darüber, auf welche Weise dies am besten gelingen kann, steht in vieler Hinsicht noch am Anfang. Die vorliegende Studie skizziert einige mögliche Ansatzpunkte für eine Weiterentwicklung des geltenden Regulierungsrahmens: 3. Digitale Infrastrukturplattformen, die den Zugang zu Leistungen der Daseinsvorsorge kontrollieren, tragen eine besondere Verantwortung für den Datenschutz. Dem könnte durch die Einführung eines Rechts auf datenerhebungsfreie und nichtpersonalisierte Nutzung digitaler Angebote der Daseinsvorsorge Rechnung getragen werden. 4. Angesichts des zunehmenden Einflusses digitaler Plattformen auf das gesellschaftliche Zusammenleben und die Grundrechtsausübung von Bürger_innen steigt auch die grundrechtliche Verantwortung der Plattformbetreiber. Ein künftiges Plattforminfrastrukturrecht sollte insbesondere die wesentlichen Anforderungen für ein faires Verfahren über die Geltendmachung von Zugangsansprüchen zu Infrastrukturplattformen festlegen. 5. Zur effektiven Durchsetzung des Plattforminfrastrukturrechts bedarf es einer institutionellen Verankerung der infrastrukturbezogenen Plattformregulierung. In Betracht kommt dafür entweder die Schaffung einer neuen Aufsichtsbehörde oder die Einrichtung einer eigenständigen Abteilung im Bundeskartellamt. 1. Wettbewerbs- und Medienrecht bedürfen der Ergänzung durch ein Plattforminfrastrukturrecht, das digitale Plattformen als gesellschaftliche Infrastrukturen und zunehmend wichtige Akteure im Bereich der Daseinsvorsorge erfasst. Als Vorbild kann dabei die Regulierung netzgebundener Infrastrukturen dienen, die die Ziele von Wettbewerbsund Versorgungssicherung miteinander verbindet und auch Raum für die Berücksichtigung anderer außerwettbewerblicher Ziele bietet. 2. Im Rahmen seiner Gewährleistungsverantwortung für Infrastrukturen der digitalen Daseinsvorsorge muss der Staat die allgemeine Zugänglichkeit und diskriminierungsfreie Erbringung von Infrastrukturleistungen durch digitale Plattformen gewährleisten. Es muss sichergestellt werden, dass Leistungen der digitalen Daseinsvorsorge flächendeckend zu erschwinglichen Konditionen verfügbar sind.

FRIEDRICH-EBERT-STIFTUNG – Wirtschafts- und Sozialpolitik 6 1 EINLEITUNG Der rasante Aufstieg digitaler Plattformen als zentrale Akteure der digitalen Transformation und einer ihrer wichtigsten Wachstumsträger ist eine der grundlegenden wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Entwicklungen der vergangenen Jahre (BMWi 2017). Digitale Märkte werden immer stärker durch prominente Unternehmen der Plattformökonomie geprägt, wie etwa Amazon, Apple, Facebook und Google. Auch in anderen gesellschaftlichen Bereichen übernehmen digitale Intermediäre eine immer wichtigere Rolle, sodass manche Beobachter_innen schon von einer„Plattformgesellschaft“ sprechen(van Dijck et al. 2018; Nash et al. 2017). Inzwischen besteht ein breiter Konsens in Deutschland und wohl auch in der Europäischen Union darüber, dass der Regulierungsrahmen für digitale Plattformen weiterentwickelt werden muss. Auch in den USA wird das Thema Plattformregulierung prominent diskutiert(Khan 2016; Wu 2018). In jüngster Zeit hat sich ein regelrechter„Wettbewerb“ der Ideen zur Plattformregulierung entwickelt(Podszun 2020: 60). Zahlreiche Studien liefern Belege für den Regulierungsbedarf und unterbreiten Vorschläge für eine Anpassung des Rechtsrahmens(Schweitzer et al. 2018; Crémer et al. 2019; Furman et al. 2019; Lancieri/Sakowski 2020). Auffallend ist jedoch, dass der Fokus der meisten Studien auf einer Anpassung des Kartellrechts liegt. Im Mittelpunkt stehen Überlegungen zur Modernisierung der kartellrechtlichen Missbrauchsaufsicht, teilweise ergänzt um Vorschläge zur Reform der Fusionskontrolle. Die im Januar 2021 in Kraft getretene 10. GWB-Novelle folgt im Wesentlichen dieser Linie und geht darüber hinaus erste zaghafte Schritte in Richtung einer kartellrechtsnahen Regulierung. Mit dem im Dezember 2020 veröffentlichten Vorschlag für einen Digital Markets Act, der eine Reihe von Ge- und Verboten für GatekeeperPlattformen vorsieht, setzt die EU-Kommission ebenfalls auf eine kartellrechtsnahe Plattformregulierung. Die Anpassung und Ergänzung des kartellrechtlichen Rahmens ist zweifellos notwendig, aber nicht ausreichend. Große digitale Plattformen kontrollieren nicht nur Märkte, sondern auch zentrale ökonomische und gesellschaftliche Basisinfrastrukturen und dringen immer tiefer in den Bereich der Grundversorgung mit wesentlichen Leistungen vor, wie etwa Mobilität, Gesundheit und Bildung. Durch die rasch vo-

REGULIERUNG DIGITALER PLATTFORMEN ALS INFRASTRUKTUREN DER DASEINSVORSORGE WISO DISKURS 7 ranschreitende„Plattformisierung“ von Bereichen, die zur Grundversorgung von Bürger_innen in der digitalen Gesellschaft gehören, drohen Verwerfungen im Bereich der Daseinsvorsorge. Staatliche und kommunale Träger der Daseinsvorsorge geraten dabei zunehmend in Abhängigkeit von digitalen Plattformen. Demokratisch legitimierte Institutionen verlieren die Kontrolle über die staatlich gewährleistete Daseinsvorsorge. Hinzu kommt, dass einige durch Plattformen vermittelte digitale Dienstleistungen mittlerweile gesellschaftlich so unabdingbar geworden sind, dass auch diese Dienstleistungen als Teil der digitalen Daseinsvorsorge betrachtet werden könnten. Dieser Aspekt der„Plattformisierung“ von Wirtschaft und Gesellschaft hat bisher in der rechtspolitischen Diskussion zu wenig Beachtung erfahren. Vor diesem Hintergrund spricht sich die vorliegende Studie für einen Perspektivwechsel in der aktuellen Regulierungsdebatte aus: Plattformregulierung ist nicht nur eine Frage der Wettbewerbspolitik, sondern auch eine Frage der Infrastrukturpolitik und öffentlicher Daseinsvorsorge. Eine sachgerechte Plattformregulierung sollte digitale Plattformen daher nicht nur als Marktakteure betrachten und die ökonomischen Auswirkungen eines eingeschränkten Wettbewerbs adressieren, sondern ihre Rolle als zentrale Infrastrukturen in der digitalen Gesellschaft berücksichtigen. Zugleich gilt es, den wachsenden Einfluss digitaler Plattformen im Bereich der öffentlichen Daseinsvorsorge kritisch zu beleuchten. Dabei muss sichergestellt werden, dass die demokratisch legitimierten Institutionen nicht die Kontrolle über wesentliche Leistungen der Daseinsvorsorge an die Plattformwirtschaft abgeben. Die vorliegende Untersuchung orientiert sich an vier Leitfragen, anhand derer die Studie in vier Teile gegliedert ist: 4. Wie könnten die Eckpunkte eines künftigen Regulierungsrahmens aussehen, der die Infrastrukturfunktion digitaler Plattformen und ihre zunehmend wichtige Rolle im Bereich der digitalen Daseinsvorsorge angemessen berücksichtigt? 1. Inwieweit haben sich digitale Plattformen zu wesentlichen Infrastrukturen der digitalen Gesellschaft entwickelt? 2. Welche Rolle spielen digitale Plattformen insbesondere im Bereich der digitalen Daseinsvorsorge? 3. Inwieweit tragen die bisher auf nationaler und europäischer Ebene verfolgten Regulierungsstrategien der Infrastrukturfunktion digitaler Plattformen und ihrer Rolle im Bereich der digitalen Daseinsvorsorge Rechnung?

FRIEDRICH-EBERT-STIFTUNG – Wirtschafts- und Sozialpolitik 8 2 DIGITALE PLATTFORMEN ALS BASISINFRASTRUKTUREN MODERNER GESELLSCHAFTEN Den Ausgangspunkt für eine Diskussion über rechtspolitische Handlungsmöglichkeiten zur Schaffung eines sachgerechten Regulierungsrahmens für Infrastrukturen der Daseinsvorsorge in der digitalen Gesellschaft bildet notwendigerweise eine Bestandsaufnahme der strukturellen Veränderungen, die mit dem Aufstieg digitaler Plattformen zu zentralen Akteuren in Wirtschaft und Gesellschaft einhergehen. Zunächst soll daher die Rolle digitaler Plattformen als Basisinfrastrukturen der digitalen Gesellschaft skizziert werden. Dabei wird von einem umfassenden, gesellschaftsbezogenen Infrastrukturbegriff ausgegangen, der sowohl materielle als auch immaterielle Grundlagen für soziale Interaktionen umfasst. Der hier verwendete Begriff der Infrastruktur beschränkt sich dementsprechend nicht nur auf die sächlichen Grundlagen von Verkehr, Kommunikation, Energie- und Wasserversorgung, die den interdisziplinären Kern des Infrastrukturbegriffs bilden(Dörr 2014: 327; Peuker 2020: 238). Der Blick soll vielmehr auf die zunehmende Bedeutung sogenannter„infrastructural platforms“(van Dijck et al. 2018: 12) gelenkt werden, die in der digitalen Gesellschaft die Voraussetzungen für die Erfüllung von Grundbedürfnissen und die gesellschaftliche Teilhabe bilden. Besonders deutlich zeigt sich die Infrastrukturfunktion digitaler Plattformen in den Bereichen Information(2.1), Kommunikation(2.2) und Handel(2.3). Zu beobachten ist dabei eine zunehmende Vernetzung einzelner Plattformen zu sektorübergreifenden digitalen Ökosystemen(2.4). Die großen Digitalkonzerne übernehmen zugleich eine immer wichtigere Rolle beim Aufbau der physischen Infrastrukturen der Plattformgesellschaft(2.5). 2.1 INFORMATIONSINFRASTRUKTUREN: SUCHMASCHINEN Eines der wesentlichen Kennzeichen der digitalen Transformation ist eine dynamische Entwicklung der Informations- und Kommunikationsmöglichkeiten. Das Internet mit seiner rasant wachsenden Anzahl an Websites hat zu einer radikalen Ausweitung der Informationsmöglichkeiten und Senkung von Informationskosten geführt(Schweitzer et al. 2018: 15). Der Zugang zum Internet ist zu einem essenziellen Teil der informationellen Grundversorgung der Bevölkerung geworden (Bünemann 2018: 1). Angesichts der kaum noch überschaubaren Informationsfülle im Internet sind die Nutzer_innen für die Erschließung des online verfügbaren Wissens auf Informationsintermediäre angewiesen. Eine Schlüsselrolle kommt dabei Suchmaschinen wie Google oder Bing zu, die mithilfe komplexer Suchalgorithmen die grenzenlose Informationsvielfalt des Internets überhaupt erst nutzbar machen(Hentsch 2015). Zugleich steuern die Algorithmen von Suchmaschinen den Zugang zu Informationsangeboten anderer Onlineanbieter. Der Suchmaschinenmarkt ist dabei durch einen sehr hohen Konzentrationsgrad geprägt. So liegt der Marktanteil von Google bei Suchdiensten in Deutschland seit 2003 kontinuierlich über 70 Prozent und seit 2007 bei rund 90 Prozent (Podszun 2020: 49). Die starke Marktposition ermöglicht es Google, sein Angebot kontinuierlich zu optimieren. Mit wachsender Zahl an Suchanfragen und der Auswertung der damit generierten Daten kann Google die Qualität der Suchergebnisse immer weiter verbessern und verfeinern(Krisch/Plank 2018: 23). Angesichts der hohen Marktkonzentration verfügt Google als dominierende Suchmaschine über erhebliche infrastrukturelle Macht und wird zum„gatekeeper for the internet“, wie das US-Justizministerium in seiner im Oktober 2020 eingereichten Kartellklage gegen Google hervorhebt (US Department of Justice 2020: 3). Der Suchalgorithmus von Google entscheidet maßgeblich über die Auffindbarkeit von Inhalten im Internet. Inhalte, die erst auf der dritten oder vierten Seite der Suchergebnisse angezeigt werden, haben kaum eine Chance. Nach einer Studie, die von der EU-Kommission im Fall„Google Shopping“ zitiert wird, erhalten die ersten zehn Suchergebnisse auf Seite eins der Ergebnisliste etwa 95 Prozent aller Klicks von Google-Nutzer_innen. Auf das erste Suchergebnis auf Seite eins entfallen dabei 35 Prozent der Klicks, auf das erste Ergebnis auf Seite zwei gerade einmal ein Prozent der Klicks (Europäische Kommission, 27.6.2017, Fall 39.740, Ziff. 454ff. – Google Shopping). Es ist daher wohl nicht übertrieben zu behaupten, dass Informationen, die sich nicht unter den ersten Suchergebnissen von Google finden, für die Mehrzahl

REGULIERUNG DIGITALER PLATTFORMEN ALS INFRASTRUKTUREN DER DASEINSVORSORGE WISO DISKURS 9 der Internetnutzer_innen praktisch nicht existieren. Der Einfluss der Suchmaschine auf den Output an Informationen ist dabei umso größer, je unspezifischer das Informationsinteresse des Nutzer_innen ist. Geben Nutzer_innen als Suchanfrage beispielsweise„Neuigkeiten heute“ ein, so begeben sie sich ganz in die Hand des Suchmaschinenalgorithmus und der von der Suchmaschine erbrachten Selektions- und Sortierleistung(Schulz/Dankert 2017: 353). Die Rolle von Google als Betreiber zentraler informationeller Infrastrukturen der digitalen Gesellschaft geht weit über die herkömmliche Suche von Websites mittels„Google Search“ hinaus. So ermöglicht„Google Books“ eine Volltextsuche in Millionen von Büchern in unterschiedlichsten Sprachen. Nach eigenen Angaben hat Google bis zum Jahr 2019 mehr als 40 Millionen Bücher in über 400 Sprachen eingescannt(Google 2019).„Google Scholar“ wird zu einer immer wichtigeren Ressource für das Auffinden wissenschaftlicher Publikationen,„Google News“ trägt Nachrichten aus aller Welt zusammen und„Google Maps“ stellt geografische Informationen aller Art zur Verfügung. Es trifft daher den Kern der Sache, wenn Google von sich selbst behauptet, das Unternehmensziel bestehe darin,„die Informationen der Welt zu organisieren und allgemein zugänglich und nutzbar zu machen“(Google 2020). Google kontrolliert damit den Zugang von Milliarden von Menschen zum weltweiten Wissen und ist in dieser Funktion für die Meinungs- und Willensbildung in modernen Demokratien unverzichtbar geworden. Die Unverzichtbarkeit dieser für die Gesellschaft wesentlichen Dienstleistung begründet zugleich den Anspruch des Staates, dem Dienstleister gewisse gemeinwohlorientierte Verpflichtungen aufzulegen. 2.2 KOMMUNIKATIONSINFRASTRUKTUREN: SOZIALE MEDIEN Eine ähnliche Entwicklung wie im Bereich der Produktmärkte ist auch auf digitalen Meinungsmärkten zu beobachten. Dort entwickeln sich Plattformen wie Facebook oder Twitter zu wesentlichen Kommunikationsinfrastrukturen für die digitale Öffentlichkeit. Durch algorithmisch kuratierte Newsfeeds und Content-Moderation nehmen die Plattformbetreiber Einfluss auf den gesellschaftlichen Diskurs und die öffentliche Meinungsbildung(Gillespie 2018; Klonick 2018). Digitale soziale Netzwerke sind für wachsende Teile der Gesellschaft mittlerweile zur zentralen Kommunikationsund Informationsinfrastruktur geworden(Hofmann 2020). Durchschnittlich verbringen Menschen in Deutschland täglich 79 Minuten auf sozialen Netzwerken wie Facebook, Instagram und Youtube, um sich auszutauschen oder Nachrichten, Bilder und Videos zu konsumieren(Statista 2020). Besonders intensiv werden soziale Netzwerke von Internetnutzer_innen zwischen 16 und 19 Jahren genutzt. Gemessen an der täglichen Nutzungsdauer war in dieser Altersgruppe Youtube mit durchschnittlich 150 Minuten das beliebteste soziale Netzwerk. Die zweithöchste Nutzungsdauer erzielte in dieser Altersgruppe Instagram mit 72 Minuten täglich(Statista 2020). Angesichts dieser Zahlen verwundert es nicht, dass Medienwissenschaftler_innen den sozialen Medien wie Facebook, Youtube und Twitter zunehmend eine„Agenda-SettingFunktion“ zuschreiben(Schmidt et al. 2017). Als Kuratoren der digitalen Öffentlichkeit können Social-Media-Plattformen bestimmte Themen auf die Tagesordnung setzen oder bestimmte Teilaspekte eines Themas in den Vordergrund rücken und damit einen bestimmten Interpretationsrahmen nahelegen(Framing)(Schmidt et al. 2017: 12). Neben dieser zentralen Rolle für die öffentliche Meinungsbildung kommt sozialen Medien auch eine zunehmend wichtige Funktion für die Strukturierung sozialer Handlungsräume zu. In einer Gesellschaft, in der sich soziale Interaktion zunehmend in virtuelle Räume verlagert, entwickeln sich Social-Media-Plattformen wie Facebook damit zu wesentlichen Infrastrukturen für zivilgesellschaftliches Engagement und soziale Teilhabe. Sie schaffen damit die„Grundlagen einer privatwirtschaftlich verfassten Gesellschaftlichkeit im Internet“(Dolata 2020: 195). Diese Einschätzung unterstreicht auch der Bundesgerichtshof(BGH) in seiner Entscheidung zum Kartellverfahren gegen Facebook und betont,„dass Facebook mit dem sozialen Netzwerk eine Kommunikationsplattform zur Verfügung stellt, die jedenfalls für Teile der Verbraucher in erheblichem Umfang über die Teilnahme am gesellschaftlichen Leben entscheidet und von wesentlicher Bedeutung für den öffentlichen Diskurs in politischen, gesellschaftlichen, kulturellen und wirtschaftlichen Fragen ist“. Daraus folgt eine besondere grundrechtlich determinierte Verantwortung der Kommunikationsplattform bei der Ausgestaltung der Bedingungen für die Plattformnutzung(Lepsius 2020). 2.3 HANDELSINFRASTRUKTUREN: ONLINEMARKTPLÄTZE UND APP-STORES Auch im Bereich des Onlinehandels haben sich digitale Plattformen und App-Stores zu zentralen Marktinfrastrukturen entwickelt(Khan 2017: 754; Rahman 2018). Dadurch entstehen„proprietäre Märkte“(Staab 2019), die von den Plattformbetreibern kontrolliert werden. Große Handelsplattformen, allen voran Amazon, übernehmen angesichts des kaum noch zu überblickenden Warenangebots dabei die Funktion von„Produktsuchmaschinen“ und steuern das Zusammenspiel von Angebot und Nachfrage mithilfe von Rankings und Matching-Algorithmen(Cohen 2017; Schweitzer et al. 2018). Zugleich übernimmt Amazon als Anbieter von FulfillmentDienstleistungen wichtige Infrastrukturaufgaben im Bereich der Warenlogistik. Aus ökonomischer Perspektive handelt es sich bei der „Plattformisierung“ des Onlinehandels um eine durchaus ambivalente Veränderung der Marktstruktur(Busch 2019). Einerseits senken Handelsplattformen wie Amazon die Transaktionskosten und erhöhen so die Effizienz des Güteraustauschs. Andererseits übernehmen die Plattformbetreiber die „Kundenschnittstelle“, indem sie sich zwischen Anbieter_innen und Nachfrager_innen schieben und das Aufeinandertreffen von Angebot und Nachfrage koordinieren. Die Steuerung des Marktgeschehens mittels algorithmischer Systeme hat, wie mitunter kritisch angemerkt wird, durchaus„Elemente einer zentralen Planwirtschaft“(Podszun 2017: 34; siehe auch bereits Schirrmacher 2013, der vor einer„digitalen Planwirtschaft“ in der Informationsökonomie warnt). In dieser neuen technologisch unterstützten Zentralverwaltungswirt-

FRIEDRICH-EBERT-STIFTUNG – Wirtschafts- und Sozialpolitik 10 schaft übernehmen die Plattformbetreiber zugleich die Rolle eines„privaten Gesetzgebers“(Schweitzer 2019: 1), der die Regeln für die Teilnahme am Leistungsaustausch festlegt. Eine ebenso zentrale Stellung nehmen die App-Stores von Apple und Google für den Bereich der Smartphone-Apps ein(Autoreit Consument& Markt 2019). Auch hier geht es im Kern um die Kontrolle digitaler Infrastrukturen. So erlaubt Apple auf Geräten mit dem Betriebssystem iOS(iPhones, iPads) keine anderen App-Stores außer dem eigenen. Der Vertrieb von Apps für iOS-Geräte ist daher ausschließlich über den App-Store von Apple möglich. Ein„Sideload“, also ein Herunterladen von Apps unter Umgehung des App-Stores von Apple, wird von Apple mit rechtlichen und technischen Mitteln verhindert(Geradin/Katsifis 2020: 8). Auch bei Googles Betriebssystem Android ist ein„Sideload“ von Apps nur mit erheblichen technischen Schwierigkeiten möglich(Autoriteit Consument& Markt 2019: 46f.). Dadurch entsteht ein wettbewerbliches„Bottleneck-Problem“, das heißt der Zugang zum Markt für Apps auf Mobilgeräten wird durch Apple und Google kontrolliert. Die Rolle als Gatekeeper für den Zugang zu iOS-Geräten verschafft Apple eine Machtposition und ermöglicht es beispielsweise, für sogenannte In-App-Käufe eine Provision in Höhe von 30 Prozent zu verlangen, die von Kritiker_innen als„Apple Tax“ bezeichnet wird. Die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit dieses Geschäftsmodells ist momentan Gegenstand eines Rechtsstreits zwischen dem Spieleentwickler Epic Games und Apple, dessen Ausgang von Branchenbeobachter_innen aufmerksam verfolgt wird(siehe dazu Geradin/Katsifis 2020). Neben den hier knapp skizzierten wettbewerbsrechtlichen Problemlagen, die sich durch die Gatekeeper-Stellung von Onlinehandelsplattformen und App-Stores ergeben, obliegt den großen Onlinemarktplätzen auch eine besondere Verantwortung, die sich aus ihrer infrastrukturellen Rolle ergibt. So trägt beispielsweise eine Plattform wie Amazon, die eine zentrale Infrastruktur für die Einfuhr von Waren in den europäischen Binnenmarkt bildet, eine besondere Verantwortung im Bereich der Produktsicherheit und-haftung(Busch 2019b). In den USA haben einige Gerichte daraus bereits die Konsequenz gezogen und eine produkthaftungsrechtliche Verantwortung von Amazon für defekte Produkte bejaht, die von Dritten über den Amazon Marketplace angeboten werden (siehe etwa Bolger v. Amazon.com, LLC(2020) 53 Cal. App. 5th 431). Bei der dringend notwendigen Reform der über 35 Jahre alten europäischen Produkthaftungsrichtlinie (85/374/EWG) sollte der europäische Gesetzgeber diesem Vorbild folgen und Betreiber von Onlinemarktplätzen ebenfalls in die Verantwortung nehmen. 2.4 VERNETZUNG VON INFRASTRUKTUREN: DIGITALE ÖKOSYSTEME UND KONGLOMERATE MACHT Die hier beschriebenen Informations-, Kommunikations- und Handelsinfrastrukturen stehen nicht unverbunden nebeneinander. Stattdessen werden die einzelnen Angebote der Plattformen immer stärker zu marktübergreifenden digitalen Ökosystemen vernetzt(Monopolkommission 2020: 35; Hein et al. 2020). Dies hat zur Folge, dass man von einigen großen Digitalunternehmen inzwischen gar nicht mehr genau sagen kann, in welcher Branche sie eigentlich tätig sind. So bietet beispielsweise Amazon neben einer Handelsplattform(Amazon Marketplace) u. a. Streamingdienste für Filme(Amazon Video), Musik(Amazon Music) und Computerspiele(Amazon Luna), eine Plattform für eBooks mit einem dazugehörigen eBook-Reader(Amazon Kindle) und einen Lieferdienst für Lebensmittel(Amazon Fresh). Viele dieser Angebote werden unter dem Dach des Kundenbindungsprogramms Amazon Prime gebündelt. Das digitale Ökosystem von Google und der GoogleMuttergesellschaft Alphabet umfasst ebenfalls eine kaum noch überschaubare Zahl von Diensten(u. a. Google Search, Google Mail, Google Drive, Google Docs, Google Calendar, Google Translate). Zu den bekannteren Angeboten innerhalb des Google-Ökosystems gehören ferner der Webbrowser Chrome, das Smartphone-Betriebssystem Android, die Videoplattform Youtube und der Kartendienst Google Maps. Hinzu kommt eine Reihe von Hardwaregeräten(u. a. Pixel Phone, Google Home, Google Chromebook). Eine zentrale Rolle spielt Google ferner im Bereich der Onlinewerbung(Google Ads, Adsense) und im Bereich des Cloud-Computing(Google Cloud). Der Aufbau digitaler Ökosysteme hat aus Sicht der Digitalkonzerne eine Reihe von Vorteilen. Neben Kostenvorteilen stehen dabei vor allem Verbundvorteile(„economies of scope“) im Vordergrund, die sich durch marktübergreifende Wachstumsstrategien und die Herausbildung konglomerater Strukturen ergeben(Furman et al. 2019: 32). Eine zentrale Rolle spielt dabei die marktübergreifende Sammlung und Auswertung von Nutzer_innendaten(Crémer et al. 2019: 33). Dadurch dass den Kund_innen ein breites Angebot verschiedener Leistungen auf unterschiedlichen Märkten angeboten wird, ist es den Digitalkonzernen möglich, eine große Menge an Daten über ihre Kund_innen zu sammeln, zu aggregieren und daraus detaillierte Kund_innenprofile zu erstellen (Schweitzer et al. 2018: 26). Diese Datenprofile wiederum ermöglichen es, zielgerichtete Werbung zu schalten und personalisierte Leistungen anzubieten. Durch die Verknüpfung der unterschiedlichen Angebote wird die Interoperabilität der Leistungen innerhalb des Ökosystems sichergestellt(etwa zwischen verschiedenen Produkten und Diensten von Apple) bei gleichzeitiger Abschottung des Ökosystems nach außen. Aus Sicht der Kund_ innen reduziert sich die Notwendigkeit, das System zu verlassen, da immer mehr Güter und Leistungen innerhalb eines Ökosystems bezogen werden können(Staab 2019: 39). Zugleich erhöhen sich damit die Kosten eines Wechsels zwischen verschiedenen Ökosystemen(„switching costs“). Dies wiederum kann zu wettbewerbshindernden Lock-in-Effekten führen, die einen Markteintritt für neue Anbieter erschweren. Besonders wirksam ist eine solche Lock-in-Strategie, wenn die Entscheidung für ein Produkt(etwa ein Smartphone von Apple) nahezu zwangsläufig weitere Entscheidungen für Folgeprodukte nach sich zieht(z. B. iCloud, iTunes, Apple Watch)(Podszun 2020: 18). Aus wettbewerbspolitischer Sicht kann dies dazu führen, dass Plattformen ihre Marktmacht auf andere Märkte übertragen und so im Ergebnis nahezu unangreifbare Ökosysteme schaffen(Monopolkommission 2020: 31).

REGULIERUNG DIGITALER PLATTFORMEN ALS INFRASTRUKTUREN DER DASEINSVORSORGE 2.5 PHYSISCHE INFRASTRUKTUREN DER PLATTFORMGESELLSCHAFT Die zentrale Rolle großer Digitalunternehmen als Anbieter wesentlicher Informations-, Handels- und Kommunikationsinfrastrukturen beschränkt sich nicht nur auf die virtuelle Welt digitaler Plattformen. Die Macht der Digitalkonzerne wird vielmehr verstärkt durch die Verknüpfung mit wichtigen physischen Infrastrukturen der digitalen Gesellschaft. Dieser materielle Aspekt infrastruktureller Macht gerät angesichts von Begrifflichkeiten wie„Datenwolke“ und„virtueller Realität“ leicht aus dem Blick und findet in der rechtspolitischen Diskussion bisher eher wenig Beachtung. Fakt ist jedoch, dass Amazon nicht nur eine der weltweit größten E-Commerce-Plattformen betreibt, sondern mit Amazon Web Services(AWS) auch mehr als 30 Prozent am globalen Markt für Cloud-Computing-Angebote hält. Die dafür erforderlichen Datenzentren stellen einen wesentlichen Teil der digitalen Weltinfrastruktur dar(Staab 2019: 192). Die Plätze zwei und drei der größten Cloud-Computing-Anbieter werden von Microsoft und Google belegt, die ebenfalls zahlreiche große Datenzentren betreiben(Dignan 2020). Angesichts der erheblichen Marktkonzentration bei großen Datenzentren bleibt von der viel beschworenen Dezentralität des Internets nicht mehr viel übrig. Auf der Infrastrukturebene dominieren inzwischen zentrale Strukturen, die von einigen wenigen Anbietern kontrolliert werden. Dadurch entstehen systemische Risiken, die durch die dezentrale Struktur des Internets ursprünglich gerade verhindert werden sollten. Einen weiteren wichtigen Baustein der physischen Infrastruktur der digitalen Gesellschaft, der in der öffentlichen Diskussion ebenfalls wenig Beachtung findet, bilden Unterseekabel, die gewissermaßen das physische Rückgrat des Internets bilden (Voelsen 2019). Auch auf diesem Feld sind großen Digitalunternehmen wie Google und Facebook immer stärker als Investoren aktiv(Fitzgerald 2018). Die infrastrukturelle Macht der großen Digitalkonzerne leitet sich nicht nur aus der Kontrolle zentraler Infrastrukturen ab, wie etwa Unterseekabel und Datenzentren, sondern betrifft auch die dezentralen physischen Infrastrukturen der digitalen Gesellschaft: Smartphones, digitale Assistenten und Wearables. Hier ist der Konzentrationsgrad sogar noch höher. So verfügen Apple und Google mit iOS und Android weltweit über ein Duopol im Bereich der Smartphone-Betriebssysteme(Statista 2020a). Über die jeweiligen App-Stores kontrollieren sie damit den Zugang zu einem nahezu weltumspannenden Netzwerk aus Sensoren. Die in diesem Netzwerk erhobenen Daten können auf ganz unterschiedliche Weise genutzt werden, sei es für Navigationsdienste mit Stauprognosen in Echtzeit oder für die Ermittlung von Infektionsrisiken mittels Corona-Tracing-Apps. Die genannten Beispiele zeigen, dass die Kontrolle über Smartphone-Betriebssysteme und die dazugehörigen Programmierschnittstellen(APIs) eine wichtige Quelle infrastruktureller Macht in der Plattformgesellschaft bilden. WISO DISKURS 11

FRIEDRICH-EBERT-STIFTUNG – Wirtschafts- und Sozialpolitik 12 3 DIGITALE PLATTFORMEN UND ÖFFENTLICHE DASEINSVORSORGE Als Basisinfrastrukturen der digitalen Gesellschaft spielen digitale Plattformen eine zunehmend wichtige Rolle in verschiedenen Bereichen der öffentlichen Daseinsvorsorge. Während der Topos von Plattformen als Basisinfrastrukturen der digitalen Gesellschaft in der neueren sozialwissenschaftlichen und teilweise auch in der juristischen Literatur immer häufiger Verwendung findet(Plantin 2018; van Dijck et al. 2018; Krisch/Plank 2018; Dolata 2019; Podszun 2020) wird die Rolle digitaler Plattformen als Akteure der Daseinsvorsorge bislang nur vereinzelt thematisiert(Schlüter 2017; Schallbruch 2020). Dabei stehen Infrastruktur und Daseinsvorsorge in einem engen funktionalen Zusammenhang: Leistungsfähige Infrastrukturen sind ein wesentliches Instrument zur Erfüllung des staatlichen Daseinsvorsorgeauftrags(Dörr 2014: 335; siehe auch Hermes 1998). Das Raumordnungsgesetz spricht daher treffend von„Infrastrukturen der Daseinsvorsorge“(§ 2 Abs. 2 Nr. 3 ROG). Dieser Gedanke lässt sich auf die immer wichtiger werdende„digitale Raumordnung“ übertragen. Die digitale Transformation wirkt sich dabei in mehrfacher Hinsicht auf die funktionale Verknüpfung von Infrastruktur und Daseinsvorsorge aus: Erstens erweitert sich der Aufgabenbereich öffentlicher Daseinsvorsorge zunehmend in Richtung einer„digitalen Daseinsvorsorge“(3.1). Zweitens ist auch in den klassischen Feldern der Daseinsvorsorge eine zunehmende Digitalisierung zu beobachten, bei der digitale Plattformen eine immer wichtigere Rolle spielen(3.2). Drittens stellt sich angesichts des Vordringens digitaler Plattformen in nahezu alle Lebensbereiche die Frage, ob Amazon, Google und Facebook inzwischen selbst Teil der Grundversorgung in der digitalen Gesellschaft geworden sind und damit dem Bereich der Daseinsvorsorge zugerechnet werden können(3.3). 3.1 DASEINSVORSORGE IN DER DIGITALEN GESELLSCHAFT Der in politischen und rechtlichen Kontexten nicht immer einheitlich gebrauchte Begriff der Daseinsvorsorge umfasst ein breites Spektrum an Leistungen, auf die Menschen im täglichen Leben angewiesen sind. Im Kern geht es um„die durch das Gemeinwesen sicherzustellende Versorgung mit wesentlichen Gütern und Dienstleistungen“(Schmidt 2003: 225). Zu diesen Leistungen der Grundversorgung gehören je nach Betrachtungsweise u.a. Wasser- und Energieversorgung, Bildung, Kultur und Gesundheitsversorgung. Soweit die öffentliche Hand diese Leistungen nicht im Rahmen ihrer Erfüllungsverantwortung selbst erbringt, trifft den Staat jedenfalls eine Gewährleistungsverantwortung(Schuppert 1995; Kühling 2004: 557ff.). Dies bedeutet, dass von staatlicher Seite die notwendigen rechtlichen und wirtschaftspolitischen Rahmenbedingungen geschaffen werden müssen, damit eine angemessene Bereitstellung von gemeinwohlwichtigen Basisgütern und-dienstleistungen durch private Anbieter gewährleistet ist. Die staatliche Gewährleistungsverantwortung für Leistungen der Daseinsvorsorge kann auf unterschiedliche Weise wahrgenommen werden. Einen wesentlichen Bestandteil bildet dabei die staatliche Rahmen- und Infrastrukturverantwortung(Hermes 1998). Dazu gehört neben der Sicherstellung flächendeckender Infrastrukturen insbesondere die Schaffung eines angemessenen Regulierungsrahmens. Mit Blick auf die Rolle des Staates in der digitalen Gesellschaft ist zu berücksichtigen, dass der Begriff der Daseinsvorsorge nicht dauerhaft fixiert, sondern entwicklungsoffen und dem soziotechnischen Wandel unterworfen ist(Dörr 2014: 334). Dies zeigt sich beispielsweise an der aktuellen Debatte über die Frage, inwieweit die staatliche Gewährleistungsverantwortung eine„digitale Daseinsvorsorge“ umfasst(Lühr 2020). Der Begriff der„digitalen Daseinsvorsorge“ betrifft dabei nicht nur die Digitalisierung von Verwaltungsleistungen, den Ausbau digitaler Infrastrukturen(z. B. Breitbandausbau) oder die schon seit Längerem diskutierte Frage, inwieweit von staatlicher Seite ein„Recht auf Internet“ zu gewährleisten ist(von Lewinski 2011; Luch/Schulz 2009). Es geht insoweit auch um die digitale Transformation klassischer Leistungen der Daseinsvorsorge, etwa in den Bereichen Mobilität, Bildung und Gesundheit(Schallbruch 2020: 157). Auch bei dieser Entwicklung kommt digitalen Plattformen eine Schlüsselrolle zu. Digitale Plattformen, die von privaten Akteuren betrieben werden, bilden inzwischen in vielen Bereichen die Infrastrukturen, über die der Zugang zu Leistungen

REGULIERUNG DIGITALER PLATTFORMEN ALS INFRASTRUKTUREN DER DASEINSVORSORGE WISO DISKURS 13 der Daseinsvorsorge vermittelt wird. Die Akteure der Plattformökonomie dringen damit immer weiter in den Bereich der Daseinsvorsorge vor und beeinflussen dadurch den Handlungsrahmen staatlicher und kommunaler Akteure. Die Einbindung privater Akteure in die Bereitstellung von Leistungen der Daseinsvorsorge ist dabei nicht per se neu(Schmidt 2003). Im Zuge der„Plattformisierung“ der Daseinsvorsorge gewinnt die Rolle der privaten Akteure jedoch eine neue Qualität, und es entstehen Abhängigkeiten, aus denen sich die öffentlichen Träger der Daseinsvorsorge kaum befreien können. 3.2 PLATTFORMEN ALS AKTEURE DER DASEINSVORSORGE Die Auswirkungen der„Plattformisierung“ in unterschiedlichen Feldern der Daseinsvorsorge sollen im Folgenden beispielhaft an der Rolle von Plattformen in den Bereichen Mobilität (3.2.1), Gesundheitsversorgung(3.2.2) und Bildung(3.2.3) veranschaulicht werden. 3.2.1 MOBILITÄT Ein Bereich der Daseinsvorsorge, in dem der disruptive Einfluss digitaler Plattformen bereits deutlich zu erkennen ist, sind urbane Mobilitätsdienstleistungen. Betreiber von plattformbasierten, digital vermittelten Mobilitätsangeboten drängen hier machtvoll in den Markt. Durch die von der Bundesregierung geplante Modernisierung des Personenbeförderungsgesetzes(PBefG) soll diese Entwicklung gefördert werden. Dabei sind die Auswirkungen auf den öffentlichen Personennahverkehr(ÖPNV) durchaus ambivalent. Einerseits können Ridesharing-Anbieter und innovative Poolingmodelle das Mobilitätsangebot erweitern und Lücken im Angebot des ÖPNV schließen, etwa durch Zubringerdienste zum ÖPNV(Haucap et al. 2015). Ferner besitzen plattformbasierte On-DemandMobilitätsdienste das Potenzial, den motorisierten Individualverkehr in den Städten zu reduzieren. Andererseits besteht die Gefahr, dass derartige Angebote die bisherigen Mobilitätsangebote verdrängen. Ridesharing-Anbieter wie Uber machen dabei nicht nur dem Taxigewerbe Konkurrenz, sondern treten auch in Wettbewerb zu den ÖPNV-Angeboten. In einigen Ländern ist inzwischen auch eine zunehmende Verflechtung von ÖPNV und Ridesharing-Plattformen zu beobachten. So ist es etwa in zahlreichen Städten in den USA möglich, Fahrkarten für den ÖPNV direkt über die Uber-App zu buchen(Conger 2019). In einigen Städten ersetzen Ridesharing-Plattformen sogar teilweise das ÖPNV-Angebot. Dabei subventionieren die Städte die Fahrten, sodass die Fahrgäste nur einen Betrag zahlen, der dem Preis eines Bustickets entspricht. Auch in Deutschland gibt es Überlegungen, Ridesharing-Angebote in die Strukturen des ÖPNV zu integrieren oder mit diesen zu verbinden(Daskalakis et al. 2019). Einen ersten Schritt in diese Richtung geht der im Dezember 2020 vom Bundeskabinett verabschiedete Entwurf für eine Novelle des PBefG, der einen gesetzlichen Rahmen für Angebote des „gebündelten Bedarfsverkehrs“ schaffen soll(§ 50 PBefG n. F.). Die Einbindung plattformbasierter Ridesharing-Angebote kann jedoch mittelfristig dazu führen, dass die wirtschaftliche Grundlage des ÖPNV ausgehöhlt wird, wenn attraktive Strecken und Zeiträume durch private Anbieter bedient werden und für den ÖPNV nur noch die weniger profitablen Verbindungen übrigbleiben. Bei der Fortentwicklung des Regelungsrahmens für den ÖPNV muss daher sichergestellt werden, dass die Funktionsund Wettbewerbsfähigkeit des ÖPNV erhalten bleibt und die Steuerungsmöglichkeiten für Kommunen nicht verloren gehen. Auch qualitative Anforderungen, etwa an die Barrierefreiheit der Mobilitätsangebote, müssen gesichert werden (vgl.§ 64c PBefG n. F.). Aus der Perspektive der Daseinsvorsorge ist ferner auf eine angemessene Preispolitik zu achten. Die im Rahmen der PBefG-Novelle vorgesehene Festlegung von Mindestbeförderungsentgelten für Ridesharing-Angebote, die einen hinreichenden Abstand zu den Beförderungsentgelten des jeweiligen ÖPNV vorsehen, ist insoweit zu begrüßen (§ 51a Abs. 2 S. 1 PBefG n. F.). Kritisch ist in diesem Zusammenhang das vom Ridesharing-Anbieter Uber praktizierte „Surge Pricing“ zu betrachten. Dadurch kann der Fahrpreis in Zeiten hoher Nachfrage ein Vielfaches des Normalpreises betragen. Aus rein ökonomischer Sicht erscheint eine solche dynamische Preissetzung, die sich am Verhältnis von Angebot und Nachfrage orientiert, effizient(Haucap et al. 2015). Bei einer Einbindung von Ridesharing-Angeboten im Rahmen eines multimodalen ÖPNV-Konzepts wird man diese Form des Preismanagements jedoch nur mit erheblichen Einschränkungen übernehmen können. In jedem Fall müssten Obergrenzen festgelegt werden, um besonders starke Preissteigerungen in Notsituationen(z. B. bei starkem Unwetter) zu vermeiden(Monopolkommission 2015: 374). Die im Entwurf der PBefG-Novelle vorgesehene Möglichkeit zur Festlegung von Höchstbeförderungsentgelten dürfte dafür eine gesetzliche Grundlage bieten(§ 51a Abs. 2 S. 2 Nr. 1 PBefG n. F.). 3.2.2 GESUNDHEITSVERSORGUNG Ein weiterer Bereich der Daseinsvorsorge, in dem digitale Plattformen künftig eine immer wichtigere Rolle spielen werden, ist die öffentliche Gesundheitsversorgung. Im Zuge der fortschreitenden Digitalisierung der Medizin gewinnt die Auswertung von Gesundheitsdaten, die mithilfe von Smartphone-Apps und Wearables(z. B. Apple Watch, Fitbit, Amazon Halo) erhoben werden, eine immer größere Bedeutung (BMBF 2020). Der im November 2019 angekündigte Plan zur Übernahme von Fitbit, einem Hersteller von Smartwatches und Fitness-Trackern, durch Google macht deutlich, dass die großen Plattformbetreiber ebenfalls mit Macht in den Bereich der datenbasierten Gesundheitsdienstleistungen drängen(Osterloh 2019). Trotz Warnungen von Datenschützer_ innen hat die EU-Kommission die Übernahme von Fitbit im Dezember 2020 genehmigt(European Commission 2020c). Ob die dabei vorgesehenen Auflagen in Bezug auf die Datennutzung ausreichen, ist ungewiss. Im August 2020 hat auch Amazon ein eigenes Fitnessarmband namens„Amazon Halo“ vorgestellt, das nicht nur die Hauttemperatur misst, sondern auch die Stimme des Trägers analysieren und dadurch Emotionen erkennen soll(Hemmersmeier 2019). Gesundheits-Apps und Wearables können einen wichtigen Beitrag zur Verbesserung der medizinischen Versorgung leisten. So wird es künftig möglicherweise nicht mehr erforderlich sein, für jede Untersuchung eine Arztpraxis aufzusu-

FRIEDRICH-EBERT-STIFTUNG – Wirtschafts- und Sozialpolitik 14 chen. Stattdessen könnten Therapien digital begleitet und chronische Krankheiten mittels Wearables überwacht werden (Böning et al. 2019). Einen Schritt in diese Richtung geht das im Dezember 2019 in Kraft getretene Digitale-VersorgungGesetz. Es ermöglicht, den Einsatz von Gesundheits-Apps ärztlich zu verordnen, etwa um Patient_innen dabei zu unterstützen, Medikamente regelmäßig einzunehmen oder Blutzuckerwerte zu dokumentieren(BMG 2020). Die dafür anfallenden Kosten sollen von der gesetzlichen Krankenversicherung übernommen werden. Smartphone-Apps und Wearables werden auf diese Weise zu einem integralen Bestandteil einer dezentralen eHealth-Infrastruktur. Neben den Vorteilen für die Patient_innenversorgung sind mit dieser Entwicklung auch Risiken verbunden. Durch die Einbindung von Smartphone-Apps und Wearables in die Strukturen der Gesundheitsversorgung gerät die medizinische Daseinsvorsorge in eine zunehmende Abhängigkeit von den großen Digitalunternehmen. Sehr deutlich wurde dies im Sommer 2020 im Zusammenhang mit der Einführung der Corona-Warn-App, bei der die Bundesregierung auf die Unterstützung durch die US-Konzerne Apple und Google angewiesen war(Ramge/Mayer-Schönberger 2020). Die beiden Digitalunternehmen, die mit iOS und Android weltweit über ein Duopol im Bereich der Smartphone-Betriebssysteme verfügen(Statista 2020a), kontrollieren den Zugang zu Millionen von Smartphones. Das Nadelöhr bilden zum einen die jeweiligen App-Stores(Apple App-Store, Google Play-Store), über die Apple und Google kontrollieren, welche Apps auf den Smartphones installiert werden können. Zum anderen bestimmen sie über die wesentliche Schnittstelle zwischen App und Smartphone und kontrollieren so die technische Basis der Corona-Warn-App. Die von Apple und Google bereitgestellte Schnittstelle ist eine Voraussetzung dafür, dass die Bluetooth-App reibungslos funktioniert. Die beiden US-Konzerne nutzten ihre Machtstellung, um Einfluss auf die konkrete Ausgestaltung der Warn-App zu nehmen. Eine zunächst geplante„zentrale Lösung“, bei der die IDs der Kontaktpersonen in einer zentralen Datenbank gespeichert werden sollten, wurde von Apple unter Berufung auf Datenschutzbedenken blockiert(Hurtz 2020). Im Ergebnis musste daher eine„dezentrale Lösung“ gewählt werden. Die Frage, welche der beiden Lösungen aus technischer und datenschutzrechtlicher Sicht vorzugswürdig ist, wird von Expert_innen unterschiedlich beurteilt(European Parliament 2020; Köver 2020). Festzuhalten bleibt aber, dass die Abwägung zwischen Datenschutz und Gesundheitsschutz eine rechtliche und politische Frage ist, die nicht von einem US-Konzern bestimmt, sondern politisch diskutiert und vom demokratisch legitimierten Gesetzgeber entschieden werden sollte. 3.2.3 BILDUNG Auch im Bereich der schulischen und universitären Bildung gewinnen digitale Plattformen zunehmend an Bedeutung (Jude et al. 2020). So bietet Google seit 2014 mit der„G Suite for Education“ ein breites Angebot an cloudbasierten Softwarewerkzeugen, das kostenlos für den Unterricht an Schulen und Hochschulen genutzt werden kann. Dazu gehören Apps zur Zusammenarbeit und Kommunikation(u. a. Gmail, Google Drive, Google Docs, Google Calendar, Google Classroom). Die zugehörige Onlinelernplattform Google Classroom bietet den Nutzer_innen eine Art digitales Klassenzimmer, in dem Schüler_innen und Lehrer_innen miteinander kommunizieren und Übungsaufgaben bearbeiten können. Die Lernplattform verfügt ferner über eine Anbindung an den Videokonferenzdienst Google Meet. Nach eigenen Angaben von Google wurde die Lernplattform Google Classroom im April 2020 weltweit von mehr als 100 Millionen Schüler_innen genutzt (Google 2020a). Es ist zu erwarten, dass die Nutzung digitaler Lernplattformen in Schulen und Hochschulen als eine Folge der Corona-Pandemie noch weiter zunehmen wird. Das kostenlose Angebot von Google für Schulen und Schüler_innen ist durchaus ambivalent zu bewerten(Hulverscheidt 2017). Einerseits können derartige Angebote einen wichtigen Beitrag zum Aufbau einer digitalen Bildungsinfrastruktur leisten. Andererseits kommt ein Einsatz digitaler Lernplattformen im Bildungsbereich nur in Betracht, wenn die datenschutzrechtlichen Anforderungen gewahrt werden (LfDI Rheinland-Pfalz 2020). Insoweit ist Skepsis angebracht. In den USA ist Google Classroom in die Kritik geraten, nachdem bekannt wurde, dass Google aus den Gmail-Konten von Schüler_innen Daten gesammelt hat, die außerhalb der Classroom-Anwendung zu Werbezwecken genutzt werden können. Nachdem dies bekannt wurde, wurde diese Praxis eingestellt(Barr 2014). Unabhängig von datenschutzrechtlichen Bedenken stellt sich die Frage, wie es zu bewerten ist, dass Lehrer_innen und Schüler_innen für die Nutzung von Google Classroom zwingend ein Google-Nutzerkonto einrichten müssen. Damit erfolgt zugleich der Einstieg in das GoogleÖkosystem. Sind die Schüler_innen erst einmal vertraut mit der Nutzung der unterschiedlichen Google-Dienste können schnell Lock-in-Effekte eintreten, die einen späteren Wechsel zu anderen Anbietern erschweren. Auch für die Bildungseinrichtungen können Abhängigkeiten entstehen, wenn der Unterricht auf die jeweiligen technischen Gegebenheiten eines bestimmten Systems eingestellt ist. Noch problematischer sind etwaige Einflussnahmen der Plattformbetreiber auf die Lehrinhalte, die über die jeweilige Plattform vermittelt werden. Dass dies nicht nur eine theoretische Gefahr darstellt, zeigen aktuelle Berichte darüber, dass die Videokonferenzplattform Zoom, die auch an zahlreichen deutschen Universitäten genutzt wird, im Oktober 2020 die Durchführung eines von der New York University geplanten Webinars zum Nahostkonflikt verhindert haben soll, bei dem eine umstrittene Referentin auftreten sollte(Lytvynenko 2020). Unabhängig davon, wie man zum Inhalt der Veranstaltung stehen mag, ist es mit Blick auf die Wissenschaftsfreiheit sehr bedenklich, wenn über die Durchführung universitärer Veranstaltungen ein privater Plattformbetreiber entscheidet. 3.3 DIGITALE PLATTFORMEN ALS TEIL DER GRUNDVERSORGUNG Angesichts des Vordringens digitaler Plattformen in nahezu alle Lebensbereiche stellt sich die Frage, inwieweit die Leistungen von Unternehmen wie Google, Facebook und Amazon inzwischen selbst zu unverzichtbaren Angeboten in der digitalen Gesellschaft und damit zu einem Bestandteil der Grund-

REGULIERUNG DIGITALER PLATTFORMEN ALS INFRASTRUKTUREN DER DASEINSVORSORGE WISO DISKURS 15 versorgung geworden sind. Wie oben erläutert(siehe Abschnitt 2), leisten Suchmaschinen wie Google und Kommunikationsplattformen wie Facebook heutzutage einen wesentlichen Beitrag für die Gewährleistung sozialer Teilhabe (Schlüter 2017). Die Bedeutung sozialer Netzwerke für die gesellschaftliche Teilhabe hat der BGH kürzlich in seiner Entscheidung zum Kartellverfahren gegen Facebook hervorgehoben. Der BGH betont dort,„dass der Zugang der Nutzer zu dem sozialen Netzwerk Facebook jedenfalls für Teile der Verbraucher in erheblichem Umfang über die Teilhabe am gesellschaftlichen Leben entscheidet, so dass diesen nicht zugemutet werden kann, darauf zu verzichten“(BGH, Beschluss vom 23.6.2020, KVR 26/19, Rn. 102). Einen ebenso unverzichtbaren Teil der digitalen Grundversorgung bilden Kartendienste wie Google Maps und Apple Maps. Sie verknüpfen die Welt des Digitalen mit der physischen Realität und liefern die Datengrundlage für eine Vielzahl von Smart-City-Dienstleistungen(McQuire 2019). Die Überlegung, was wohl passieren würde, wenn Google seine Suchmaschine und den Kartendienst von heute auf morgen abschalten würde, macht deutlich, wie eng diese Plattformen mit unserem digitalen Alltag verwoben sind(Podszun 2020: 48). Selbst die vom Bundesamt für Bevölkerungsschutz und Katastrophenhilfe(BBK) bereitgestellte Warn-App NINA greift auf die Kartendienste Google Maps bzw. Apple Maps zurück. Auf der Website des BBK heißt es dazu:„Die eigenen Kartenanwendungen der Betriebssystemhersteller Google und Apple sind den meisten Anwendern in der Nutzung geläufig. Darüber hinaus bieten sie eine leistungsstarke Kartenanwendung, die auch viele Nutzer im Ereignisfall gleichzeitig nutzen können“(BBK 2020). Möglicherweise können auch Onlinehandelsplattformen inzwischen zum Kreis der unverzichtbaren digitalen Infrastrukturen gezählt werden. In den ersten Wochen der CoronaPandemie im Frühjahr 2020 hat sich gezeigt, dass E-CommercePlattformen wie Amazon eine wichtige Rolle bei der Versorgung der Bevölkerung mit wesentlichen Gütern gespielt haben (Bensinger 2020). Dabei wurde zugleich deutlich, dass es problematisch ist, wenn ein privater Plattformbetreiber in einer Krisensituation darüber entscheidet, welche Produkte als „wesentliche Güter“ einzuordnen sind und diese bei der Auslieferung bevorzugt(Emont 2020; Dannemann et al. 2020). Die Rolle digitaler Plattformen als unverzichtbare und damit letztlich systemrelevante Infrastrukturen hat der europäische Gesetzgeber inzwischen in der Richtlinie(EU) 2016/ 1148 über Maßnahmen zur Gewährleistung eines hohen gemeinsamen Sicherheitsniveaus von Netz- und Informationssystemen in der Union(NIS-Richtlinie) anerkannt. Zu den kritischen Infrastrukturen, für die in der Richtlinie einheitliche Mindestanforderungen im Bereich der IT-Sicherheit und Meldepflichten bei IT-Sicherheitsvorfällen festgelegt werden, zählen ausdrücklich Suchmaschinen, Onlinemarktplätze und Cloud-Computing-Dienste(Anhang III Richtlinie(EU) 2016/1148). Vor diesem Hintergrund ist es wohl keine Übertreibung, wenn den großen digitalen Plattformen eine gewisse Form von Systemrelevanz für das Funktionieren der digitalen Gesellschaft zugesprochen wird. In einigen Fällen übernehmen digitale Plattformen sogar quasi-hoheitliche Aufgaben, etwa im Bereich des Identitätsmanagements. Beispielsweise ist es inzwischen recht verbreitete Praxis, dass Nutzer_innen sich mit ihrem Facebook-Account bei anderen Diensten einloggen können. Das wird häufig auch als„social login“ bezeichnet. Der Facebook-Account dient dabei gewissermaßen als eine Art digitaler(und von Facebook ausgestellter) Personalausweis. Dies ist insoweit problematisch, da die Unternehmen sich weitgehend einer demokratischen Legitimation und Kontrolle entziehen können (Dolata 2019: 199).

FRIEDRICH-EBERT-STIFTUNG – Wirtschafts- und Sozialpolitik 16 4 BISHERIGE REGULIERUNGSSTRATEGIEN Sowohl auf deutscher als auch auf europäischer Ebene wird derzeit eine Reihe von Legislativvorschlägen diskutiert, die auf eine Anpassung des Regulierungsrahmens für digitale Plattformen zielen. Im Mittelpunkt der rechtspolitischen Debatte in Deutschland stand das im Januar 2021 in Kraft getretene GWB-Digitalisierungsgesetz(10. GWB-Novelle). Einen wichtigen Baustein für den künftigen Regelungsrahmen bildet ferner der im November 2020 in Kraft getretene Medienstaatsvertrag. Auf europäischer Ebene wurden im Dezember 2020 im Rahmen des Digital Services Act Package von der EU-Kommission Vorschläge für einen Digital Markets Act und einen Digital Services Act vorgelegt. Das GWB-Digitalisierungsgesetz zielt im Kern auf eine Stärkung der kartellrechtlichen Missbrauchsaufsicht. Ferner wird das auf eine einzelfallbezogene Ex-post-Kontrolle ausgerichtete Instrumentarium der Missbrauchsaufsicht um einige Elemente einer kartellrechtsnahen Regulierung ergänzt. Die 10. GWBNovelle bringt damit den Einstieg in eine marktstrukturbezogene Ex-ante-Kontrolle von Plattformmärkten. Um eine Ergänzung der kartellrechtlichen Missbrauchsaufsicht durch Exante-Regeln für Gatekeeper-Plattformen geht es auch bei dem Vorschlag für einen Digital Markets Act. Der geplante Digital Services Act soll demgegenüber in erster Linie die Haftungsregeln für Onlineintermediäre konkretisieren und ein nach Art und Größe der Anbieter von Vermittlungsdiensten gestaffeltes System an Sorgfaltspflichten für digitale Plattformen und andere Onlineintermediäre regeln. Im Folgenden sollen die aktuellen Reforminitiativen zur Plattformregulierung in Deutschland(4.1) und auf europäischer Ebene(4.2) kurz skizziert und dahingehend beurteilt werden, inwieweit sie der Infrastrukturfunktion digitaler Plattformen Rechnung tragen. Festzuhalten ist schon hier, dass die Rolle von Plattformen im Bereich der Daseinsvorsorge weder im GWB-Digitalisierungsgesetz noch bei den Vorschlägen der EU-Kommission im Rahmen des Digital Services Act Package hinreichend Berücksichtigung findet. Dies ist angesichts der primär wettbewerbspolitischen Ausrichtung der Reformvorhaben nicht überraschend, zeigt aber zugleich, dass ein wesentlicher Aspekt der„Plattformisierung“ von Wirtschaft und Gesellschaft in der bisherigen rechtspolitischen Debatte weitgehend ausgeblendet wird. 4.1 PLATTFORMREGULIERUNG IN DEUTSCHLAND 4.1.1 MODERNISIERUNG DER KARTELLRECHTLICHEN MISSBRAUCHSAUFSICHT In Deutschland liegt der Fokus der rechtspolitischen Reformen bislang auf einer Nachjustierung des Kartellrechts, insbesondere auf einer Modernisierung der kartellrechtlichen Missbrauchsaufsicht. Im Kern geht es dabei darum, Wettbewerb als Entmachtungsinstrument auch auf digitalen Märkten zu gewährleisten(Schweitzer 2020: 44). Ausgehend von den Empfehlungen der Monopolkommission(Monopolkommission 2015) wurden bereits im Jahr 2017 im Rahmen der 9. GWBNovelle erste Schritte zu einer Reform des Kartellrechts unternommen, um die Marktmacht digitaler Plattformen besser zu erfassen(Kersting/Podszun 2017). Neben der Klarstellung, dass auch bei unentgeltlichen Leistungsbeziehungen – etwa im Fall von sozialen Medien oder bei Suchmaschinen – ein Markt vorliegen kann(§ 18 Abs. 2a GWB) wurde eine Reihe von neuen Kriterien zur Ermittlung von Marktmacht auf mehrseitigen Märkten und Netzwerken in das GWB aufgenommen. Zu den im Gesetz ausdrücklich genannten Kriterien für die Bewertung der Marktstellung gehört seitdem auch der Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten(§ 18 Abs. 3a Nr. 4 GWB). Die im Januar 2021 in Kraft getretene 10. GWB-Novelle sieht weitere Änderungen im Bereich des Kartellrechts vor. Die Gesetzesnovelle greift eine Reihe von Vorschlägen auf, die in der vom Bundesministerium für Wirtschaft und Energie (BMWi) in Auftrag gegebenen Studie zur„Modernisierung der Missbrauchsaufsicht für marktmächtige Unternehmen“ (Schweitzer et al. 2018) und dem Abschlussbericht der ebenfalls vom BMWi eingesetzten„Kommission Wettbewerbsrecht 4.0“(BMWi 2019) unterbreitet wurden. Neu ist u. a. die Einführung eines plattformspezifischen Marktbeherrschungskonzepts, das auch die„Intermediationsmacht“ digitaler Plattformen berücksichtigt(§ 18 Abs. 3b GWB). Dadurch soll es ermöglicht werden, die charakteristische Vermittler- und Steuerungsfunktion von Plattformen kartellrechtlich besser zu erfassen. Darüber hinaus soll der In-

REGULIERUNG DIGITALER PLATTFORMEN ALS INFRASTRUKTUREN DER DASEINSVORSORGE WISO DISKURS 17 frastrukturfunktion von Plattformen durch eine Neufassung der sogenannten„essential facilities doctrine“ Rechnung getragen werden(§ 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB). Dadurch wird u. a. klargestellt, dass auch Plattformen und Programmierschnittstellen(APIs) wesentliche Infrastrukturen digitaler Märkte darstellen können. Wird anderen Marktteilnehmer_innen der Zugang zu diesen„essential facilities“ verweigert, kann dies einen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung begründen. Die Neufassung stellt ferner klar, dass auch die Verweigerung des Zugangs zu wettbewerbsrelevanten Daten einen Verstoß gegen das kartellrechtliche Missbrauchsverbot darstellen kann. Neu gefasst werden auch die Vorschriften über den Missbrauch relativer Marktmacht(§ 20 GWB). Dadurch sollen für die Kartellbehörden frühzeitige Aufgreifmöglichkeiten auch unterhalb einer marktbeherrschenden Position geschaffen werden. Diese Änderungen zielen u. a. darauf, einem sogenannten Kippen(Tipping) von Plattformmärkten hin zu einer Marktstruktur, bei der die Marktmacht einer Plattform dauerhaft nicht mehr bestreitbar ist, rechtzeitig entgegenzutreten(§ 20 Abs. 3a GWB). Darüber hinaus wird das kartellrechtliche Verwaltungsverfahren reformiert, um Verfahren vor dem Bundeskartellamt zu beschleunigen, damit auf die dynamische Entwicklung der digitalen Märkte schneller reagiert werden kann. Die viel diskutierte Frage, ob auch im Bereich der Fusionskontrolle Anpassungen erforderlich sind, um sogenannte„killer acquisistions“ durch marktstarke Digitalkonzerne zu verhindern, wird im Regierungsentwurf für die 10. GWB-Novelle dagegen nicht aufgegriffen(vgl. BR-Drs. 568/20, S. 60). 4.1.2 EINSTIEG IN DIE KARTELLRECHTSNAHE REGULIERUNG Neben der oben skizzierten Verschärfung der kartellrechtlichen Missbrauchsaufsicht sieht die 10. GWB-Novelle eine neue Missbrauchsregelung vor, die speziell auf große Digitalunternehmen mit„überragender marktübergreifender Bedeutung“ für den Wettbewerb zielt(§ 19a GWB). Die neue Vorschrift soll dem Bundeskartellamt eine effektivere Kontrolle großer digitaler Plattformen ermöglichen, die nicht nur über eine beherrschende Stellung auf einzelnen Märkten verfügen, sondern in der Lage sind, ihre Geschäftstätigkeit auf immer weitere Märkte auszudehnen, und die auf diese Weise große Plattformökosysteme aufbauen. Anders als bei den übrigen Vorschriften der kartellrechtlichen Missbrauchskontrolle wird die Eingriffsschwelle bei § 19a GWB daher durch eine marktübergreifende Betrachtung bestimmt. Eine marktbeherrschende Stellung auf einem einzelnen Markt wird nicht zwingend vorausgesetzt, sondern ist lediglich eines von mehreren Indizien neben u. a. vertikaler Integration, Finanzkraft und dem Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten. Durch die marktübergreifende Betrachtungsweise soll insbesondere den konglomeraten Strukturen und digitalen Ökosystemen Rechnung getragen werden, die charakteristisch für das Geschäftsmodell großer Digitalplattformen sind. Stellt das Bundeskartellamt fest, dass einem Unternehmen eine überragende marktübergreifende Bedeutung zukommt (Art. 19a Abs. 1 GWB), so kann es diesem Unternehmen vorbeugend bestimmte für den Wettbewerb besonders schädliche Verhaltensweisen verbieten. Zum Katalog der Verhaltensweisen, die präventiv verboten werden können, gehören u. a. Praktiken der Selbstbegünstigung, die Einschränkung der Interoperabilität von Produkten und Leistungen oder der Portabilität von Daten sowie die Behinderung von Wettbewerbern mithilfe von Daten, die auf der Plattform gesammelt wurden (Art. 19a Abs. 2 GWB). In der Sache sieht§ 19a GWB eine Art„kartellrechtsnahe Regulierung“ für große Digitalunternehmen vor, denen eine besondere Verantwortung für das Funktionieren von Märkten zukommt(Podszun 2020: 70; siehe auch Monopolkommission 2015: 163). Damit ist der erste Schritt zu einer Ex-anteRegulierung von Unternehmen getan, die auf digitalen Märkten eine„zentrale strategische Position einnehmen“(BR-Drs. 568/20: 80). Dieser Ansatz zeigt gewisse Parallelen zur Regulierung in den netzgebundenen Sektoren(siehe dazu näher Abschnitt 5.2). 4.1.3 MEDIENSTAATSVERTRAG Einen weiteren wichtigen Baustein im künftigen Regulierungsrahmen für digitale Plattformen bildet der im November 2020 in Kraft getretene Medienstaatsvertrag(MStV), der an die Stelle des bisherigen Rundfunkstaatsvertrags tritt. Die Regelungen des MStV tragen den strukturellen Veränderungen der Medienlandschaft in der Plattformgesellschaft Rechnung. Anders als bei der Reform des Kartellrechts stehen dabei nicht wettbewerbspolitische Ziele im Vordergrund, sondern medienpolitische Zielsetzungen. Im Mittelpunkt steht die Sicherung der Medien- und Meinungsvielfalt(Müller-Terpitz 2020; Liesem 2020). Die Rolle von Google, Facebook und anderen digitalen Plattformen als einflussreiche Informationsmittler wird in den §§ 91ff. MStV adressiert, die spezielle Vorgaben für„Medienintermediäre“ enthalten. Unter den Begriff des Medienintermediärs fallen solche Onlineangebote, in denen journalistischredaktionelle Angebote Dritter aggregiert, selektiert und allgemein zugänglich präsentiert werden, ohne diese zu einem Gesamtangebot zusammenzufassen(§ 2 Nr. 16 MStV). 1 Hiervon erfasst werden u. a. Internetsuchmaschinen und soziale Netzwerke. Für die hier im Mittelpunkt stehenden infrastrukturpolitischen Fragen sind insbesondere die§§ 93, 94 MStV von Interesse, die Vorgaben zur Transparenz und Diskriminierungsfreiheit von Medienintermediären enthalten. Die Vorschriften gelten nur für marktmächtige Plattformen.§ 91 Abs. 2 Nr. 1 MStV sieht insoweit eine Aufgreifschwelle vor. Das Transparenzgebot und das Diskriminierungsverbot gilt danach nur für solche Medienintermediäre, die im halbjährlichen Durchschnitt in Deutschland mindestens eine Million Nutzer_innen pro Monat erreichen. 1 Plattformen, die unterschiedliche Medienangebote zu einem Gesamtangebot zusammenfassen, z. B. Video-on-Demand-Plattformen wie Netflix, Apple TV+, Amazon Prime Video, bezeichnet der Medienstaatsvertrag als „Medienplattformen“(§ 2 Nr. 14 MStV). Für diese Plattformen sehen die§§ 78ff. MStV u. a. Zugangs- und Transparenzvorschriften vor.

FRIEDRICH-EBERT-STIFTUNG – Wirtschafts- und Sozialpolitik 18 Das Transparenzgebot in§ 93 MStV sieht vor, dass Anbieter von Medienintermediären Informationen verfügbar halten müssen, über die Kriterien für die Aufnahme und den Verbleib von Inhalten auf der Plattform sowie über„die zentralen Kriterien einer Aggregation, Selektion und Präsentation von Inhalten und ihre Gewichtung einschließlich Informationen über die Funktionsweise der eingesetzten Algorithmen in verständlicher Sprache“. Änderungen der Kriterien sind ebenfalls unverzüglich kenntlich zu machen. In der Sache geht es bei§ 93 MStV um Algorithmentransparenz hinsichtlich der auf der Plattform verwendeten Rankingalgorithmen. Darüber hinaus sieht§ 94 MStV ein Diskriminierungsverbot für Medienintermediäre vor, das an die Transparenzkriterien des§ 93 MStV anknüpft. Danach liegt eine Diskriminierung vor, wenn„ohne sachlich gerechtfertigten Grund von den nach§ 93 Abs. 1 bis 3 zu veröffentlichenden Kriterien zugunsten oder zulasten eines bestimmten Angebots systematisch abgewichen wird“ oder„diese Kriterien Angebote unmittelbar oder mittelbar unbillig systematisch behindern“. Flankiert werden diese Regelungen durch die Auskunfts- und Ermittlungsbefugnisse der zuständigen Landesmedienanstalten(§ 95 i. v. m.§ 56 MStV). 4.2 PLATTFORMREGULIERUNG AUF EUROPÄISCHER EBENE Nachdem die EU-Kommission zunächst eine Strategie der regulatorischen Zurückhaltung gegenüber digitalen Plattformen verfolgt hatte, hat sie im Jahr 2019 mit der Platform-toBusiness-Verordnung(P2B-Verordnung)(EU) 2019/1150 einen ersten wichtigen Schritt auf dem Weg zu einer europäischen Plattformregulierung unternommen(Busch 2019a). Die P2B-Verordnung bildet dabei nur den ersten Baustein einer umfassenderen europäischen Regulierungsstrategie (dazu 4.2.1). Parallel zu den Reforminitiativen in Deutschland werden derzeit auf europäischer Ebene weitere Schritte zur Modernisierung des Regulierungsrahmens für digitale Plattformen erarbeitet. Konkrete Vorschläge hat die EU-Kommission im Dezember 2020 im Rahmen des Digital Services Act Package vorgelegt(dazu 4.2.2 und 4.2.3). 4.2.1 P2B-VERORDNUNG Die seit Juli 2020 anwendbare P2B-Verordnung formuliert einen Katalog von Fairness- und Transparenzregeln, die von Betreibern digitaler Plattformen gegenüber ihren gewerblichen Nutzer_innen zu beachten sind(Busch 2019a). Die Verordnung hat einen sehr weit gefassten Anwendungsbereich. Sie gilt insbesondere für das Verhältnis zwischen Betreibern von Handelsplattformen und Händler_innen, die dort ihre Waren Verbraucher_innen anbieten. Erfasst werden auch App-Stores und Dienstleistungsplattformen(z. B. Hotelbuchungsplattformen) und Vergleichsplattformen. Einige Regelungen der P2B-Verordnung gelten auch für Suchmaschinen (z. B. Google, Bing). Auf das Vorliegen einer besonderen Marktmacht kommt es für die Anwendbarkeit der P2B-Verordnung nicht an. In der Sache betrifft die P2B-Verordnung im Wesentlichen drei Regelungsbereiche:(1) das Verbot bestimmter unlauterer Praktiken(z. B. unangekündigte Sperrung von Nutzerkonten, Änderung der AGB ohne Vorankündigung);(2) Transparenz in Bezug auf Rankings und bestimmte Geschäftspraktiken(z. B. Datenerhebung und-nutzung, Bevorzugung eigener Produkte, Paritätsklauseln);(3) effektive Maßnahmen zur Streitbeilegung(z. B. Einrichtung von Beschwerdemanagementsystemen, Mediation). Weitergehende Regulierungsvorschläge, wie sie das Europäische Parlament angeregt hatte(u. a. ein europaweites Verbot sogenannter Best-Preis-Klauseln sowie ein Recht auf Datenzugang), haben letztlich keinen Eingang in die P2B-Verordnung gefunden. 4.2.2 DIGITAL MARKETS ACT Der am 15.12.2020 veröffentlichte Entwurf für einen Digital Markets Act(DMA)(COM(2020)842) sieht vor, dass die vorhandenen Regeln des europäischen Kartellrechts um eine Ex-ante-Regulierung für digitale Gatekeeper ergänzt werden. Der DMA greift damit u. a. Vorschläge aus dem im Auftrag der EU-Kommission erstellten Bericht„Competition Policy for the Digital Era“(Crémer et al. 2019) auf. Zu den wesentlichen Vorarbeiten gehören ferner die im September 2020 veröffentlichten Studien des EU Observatory on the Online Platform Economy. Wie Artikel 1 Abs. 1 DMA betont, geht es im Kern um das wettbewerbspolitische Ziel,„bestreitbare und faire Märkte im Digitalsektor“ zu sichern. Erreicht werden soll dies durch einen Katalog von Ge- und Verboten für große Digitalunternehmen. Die neuen Verhaltensregeln richten sich an digitale Gatekeeper, die bestimmte Kernplattformdienste(„core platform services“) erbringen(u. a. Suchmaschinen, Vermittlungsdienste, soziale Netzwerke, Video-Sharing-Plattformen, Betriebssysteme, Cloud-Computing-Dienste). Unter den Begriff des Gatekeeper fallen nach Art. 3 Abs. 1 DMA nur solche Anbieter von Plattformdiensten, die drei Kriterien erfüllen:(1) Das Unternehmen muss eine binnenmarktrelevante Größe haben („significant impact on the internal market“). Vermutet wird dies bei einem Jahresumsatz von mindestens 6,5 Milliarden Euro im Europäischen Wirtschaftsraum oder einer durchschnittlichen Marktkapitalisierung von mindestens 65 Milliarden Euro. Ferner muss das Unternehmen in mindestens drei Mitgliedstaaten seinen Plattformdienst anbieten.(2) Das Unternehmen muss darüber hinaus eine starke Vermittlungsposition(„important gateway“) innehaben. Dies bedeutet, dass über die Plattform eine große Zahl von Nutzer_innen miteinander verbunden wird. Vermutet wird dies, wenn die Plattform in der EU pro Monat mindestens 45 Millionen aktive Endnutzer_innen und pro Jahr mehr als 10.000 aktive geschäftliche Nutzer hat.(3) Schließlich muss die starke Stellung des Plattformunternehmens von einer gewissen Dauer sein(„entrenched and durable position“). Dies wird vermutet, wenn die beiden erstgenannten Kriterien in jedem der vergangenen drei Geschäftsjahre erfüllt wurden. Erfüllt eine Plattform die oben genannten Kriterien, ist sie verpflichtet, dies der EU-Kommission mitzuteilen. Nach einem in Art. 3 DMA näher geregelten Prüfverfahren, das eine Reihe von Ausnahmen vorsieht, benennt die EU-Kommission die Plattform als Gatekeeper und bestimmt damit, dass sie der besonderen Ex-ante-Regulierung unterliegt und die in Art. 5 und 6 DMA geregelten Verhaltenspflichten beachten muss.

REGULIERUNG DIGITALER PLATTFORMEN ALS INFRASTRUKTUREN DER DASEINSVORSORGE WISO DISKURS 19 Dort finden sich insgesamt 18 Ge- und Verbote für Gatekeeper-Plattformen. Untersagt wird u. a. das Zusammenführen von Nutzerdaten aus unterschiedlichen Plattformdiensten, sofern die Nutzer_innen dazu nicht ausdrücklich eingewilligt haben(Art. 5(a) DMA). Unzulässig wäre danach wohl die von Facebook geübte Praxis, Nutzerdaten aus Instagram, Whatsapp und Facebook ungefragt miteinander zu verbinden. Die Verwendung entsprechender Vertragsbedingungen durch Facebook hatte das Bundeskartellamt bereits im Februar 2019 untersagt(BKartA, Beschluss vom 6.2.2019, B6-22/16 – Facebook). Die Verhaltensregeln des DMA sehen ferner vor, dass die Gatekeeper die Interoperabilität ihrer Dienste gewährleisten(Art. 6(f) DMA) und eine effektive Portabilität von Nutzerdaten ermöglichen(Art. 6(h) DMA). Darüber hinaus müssen die Gatekeeper ihren gewerblichen Nutzern einen Zugang zu denjenigen Daten gewähren, die durch ihre Tätigkeit auf der Gatekeeper-Plattform generiert werden(Art. 6(i) DMA). Untersagt ist ferner, dass der Plattformbetreiber sich selbst begünstigt, indem er seine eigenen Produkte in Rankings bevorzugt(Art. 6(d) DMA). Diese Regelungen gehen deutlich über die Vorgaben der P2B-Verordnung hinaus, die in Bezug auf Datenzugang und Selbstbegünstigung lediglich Transparenz verlangt(Busch 2019a). Zur Durchsetzung der Verhaltenspflichten sieht der DMA diverse Instrumente vor, u. a. umfangreiche Ermittlungsbefugnisse und die Anordnung einstweiliger Maßnahmen. Bei Verstößen gegen die Verhaltenspflichten kann die EU-Kommission Zwangsgelder verhängen und Geldbußen von bis zu zehn Prozent des weltweiten Jahresumsatzes des Unternehmens anordnen(Art. 26 Abs. 1 DMA). Bei systematischen Verstößen kommt als Ultima Ratio sogar eine Zerschlagung der Gatekeeper in Betracht(Art. 16 Abs. 1 DMA). Im Vergleich zu den recht ambitionierten Vorschlägen für eine Ex-ante-Regulierung bleibt der Entwurf des DMA an anderer Stelle hinter den Erwartungen zurück. So finden sich die ursprünglichen Pläne der Kommission zur Einführung eines neuen Wettbewerbsinstruments(„New Competition Tool“) nur noch in stark abgeschwächter Form im Kommissionsvorschlag. Ursprünglich war geplant, dass die Kommission anlassunabhängige Marktuntersuchungen durchführen und Eingriffe in den Markt auch unterhalb der Marktbeherrschungsschwelle vornehmen kann(European Commission 2020; Käseberg 2020). Dadurch sollten strukturelle Wettbewerbsprobleme frühzeitig und wirksam angegangen werden, die mit den derzeit geltenden Wettbewerbsvorschriften nicht behoben werden können, etwa das drohende„Tipping“ eines Marktes(European Commission 2020a). Stattdessen sieht der DMA nunmehr lediglich eine„Market Investigation“(Art. 15 DMA) vor, die im Zusammenhang mit der Bestimmung des Gatekeeper-Status stattfindet. 4.2.3 DIGITAL SERVICES ACT Der ebenfalls am 15.12.2020 veröffentlichte Vorschlag für einen Digital Services Act(DSA)(COM(2020)825) bildet die zweite Säule des Digital Services Act Package(European Commission 2020b). Der Vorschlag sieht zum einen eine Reform der Haftungsregeln für Onlinevermittlungsdienste vor, die heute noch im Wesentlichen durch die bereits 20 Jahre alte E-Commerce-Richtlinie(2000/31/EG) bestimmt werden. Dabei hält der DSA an dem bislang geltenden Providerprivileg aus Art. 14 E-Commerce-Richtlinie fest. Danach haften Hosting-Provider einschließlich Plattformen grundsätzlich nicht für rechtswidrige Inhalte, die von Nutzer_innen online gestellt werden, solange sie von diesen keine tatsächliche Kenntnis haben und im Falle der Kenntniserlangung unverzüglich tätig werden, um die Inhalte zu entfernen(Art. 5 Abs. 1 DSA). Auch die Regelung aus Art. 15 E-Commerce-Richtlinie, nach der Plattformbetreiber keine allgemeine Überwachungspflicht trifft, wurde übernommen(Art. 7 DSA). Ergänzt werden diese Regeln durch einen umfangreichen Katalog von Sorgfaltspflichten(„due diligence obligations“), der nach Größe und Risikokategorien gestaffelt ist. Für alle Plattformen gilt u. a. die Verpflichtung, einen leicht zugänglichen und nutzerfreundlichen„Notice and Action“-Mechanismus einzurichten, der es Nutzer_innen ermöglichen soll, rechtswidrige Inhalte zu melden, damit diese von der Plattform entfernt werden(Art. 14 DSA). Gleichzeitig werden alle Plattformen verpflichtet, Entscheidungen über die Löschung von Inhalten und die Sperrung von Nutzerkonten mit einer Begründung zu versehen(Art. 15 DSA). Gegen die Entscheidung der Plattform können die Nutzer_innen im Rahmen eines internen Beschwerdeverfahrens Einspruch einlegen(Art. 17 DSA). Die Entscheidung des Plattformbetreibers über den Einspruch kann sodann im Wege eines außergerichtlichen Streitbeilegungsverfahrens angefochten werden(Art. 18 DSA). Darüber hinaus sollen Betreiber von Onlinemarktplätzen verpflichtet werden, die Identität von Händler_innen zu überprüfen, die Waren und Dienstleistungen über die Plattform anbieten(Art. 22). Dadurch soll es einfacher werden, Verkäufer_ innen illegaler Produkte aufzuspüren. Für Plattformen, die in der EU monatlich mindestens 45 Millionen aktive Nutzer_innen zählen und damit etwa zehn Prozent der EU-Bevölkerung erreichen(„very large online platforms“), sehen die Art. 25ff. DSA zusätzliche Verpflichtungen zum Umgang mit„systemischer Risiken“ vor. Zu diesen Risiken zählen neben der Verbreitung rechtswidriger Inhalte auch Gefahren für die Grundrechte von Nutzer_innen, etwa die Einschränkung der Meinungs- und Informationsfreiheit sowie die Gefahr von Diskriminierungen. Zur Bekämpfung dieser Risiken setzt der Kommissionsvorschlag auf ein Modell der regulierten Selbstregulierung. So sollen sehr große Onlineplattformen die systemischen Risiken jährlich im Rahmen einer Selbsteinschätzung bewerten(Art. 26 DSA) und Maßnahmen zur Bekämpfung der Risiken ergreifen(Art. 27), etwa durch Anpassung ihrer Moderationsregeln und Empfehlungsalgorithmen. Die Wirksamkeit der Maßnahmen soll durch ein unabhängiges Audit-Verfahren überprüft werden(Art. 28 DSA). Flankiert werden diese Regelungen u. a. durch Transparenzvorschriften für Empfehlungsalgorithmen und Onlinewerbung(Art. 29, 30 DSA). Ein umfangreiches Kapitel widmet der Kommissionsvorschlag der Durchsetzung der Sorgfaltsregeln(Art. 38ff. DSA). Darin ist u. a. vorgesehen, dass die Mitgliedstaaten jeweils eine Behörde als„Digital Services Coordinator“ bestimmen, die für die Durchsetzung des DSA zuständig ist. Zur Verbesserung der Zusammenarbeit der Behörden bei der grenzüberschreitenden Durchsetzung des DSA soll ein„European Board of Digital Services“ eingerichtet werden, das sich aus Vertreter_innen der Digital Services Coordinators zusammensetzt (Art. 47f. DSA). Für die Überwachung der sehr großen Online-

FRIEDRICH-EBERT-STIFTUNG – Wirtschafts- und Sozialpolitik 20 plattformen sieht der DSA darüber hinaus ein eigenes Interventionsrecht der EU-Kommission vor(Art. 51 DSA). In einer ersten Bewertung des Kommissionsvorschlags fallen zwei Aspekte auf: zum einen das große Vertrauen, dass die Kommission offenbar in die Selbstaufsicht der Plattformbetreiber hat; zum anderen die besondere Betonung der prozeduralen Fairness(„due process“) im Verhältnis zwischen Plattform und Plattformnutzer_innen. Als Vorbild dient insoweit erkennbar die P2B-Verordnung, die ebenfalls detaillierte Regelungen zum Beschwerdemanagement und über die außergerichtliche Streitbeilegung enthält. Möglicherweise zeichnet sich hier ein„procedural turn“ in der europäischen Plattformregulierung ab, bei dem nicht materielle Sorgfaltsanforderungen, sondern Anforderungen an ein faires Verfahren in den Vordergrund treten(Busch 2020a). Es erscheint jedoch fraglich, ob Regeln für ein faires Verfahren ausreichen, um einen hinreichenden Schutz der Plattformnutzer_innen zu gewährleisten. Einen Schutz durch Haftungsregeln, etwa bei Schäden, die durch defekte Produkte entstehen, können Verfahrensregeln allein nicht ersetzen. Der Vorschlag der Kommission bleibt insoweit hinter den Forderungen des Europäischen Parlaments zurück, das bereits im Oktober 2020 Position bezogen und dabei eine stärkere – auch haftungsrechtliche – Verantwortung digitaler Plattformen eingefordert hatte(Europäisches Parlament 2020).

REGULIERUNG DIGITALER PLATTFORMEN ALS INFRASTRUKTUREN DER DASEINSVORSORGE WISO DISKURS 21 5 STAATLICHE INFRASTRUKTURVERANTWORTUNG IN DER PLATTFORMGESELLSCHAFT: ECKPUNKTE EINES KÜNFTIGEN REGULIERUNGSRAHMENS 5.1„PLATTFORMISIERUNG“ – MEHR ALS NUR EIN WETTBEWERBSPROBLEM Der Überblick über die bisherigen Regulierungsstrategien auf deutscher und europäischer Ebene macht deutlich, dass der Aufstieg digitaler Plattformen in der aktuellen rechtspolitischen Debatte in erster Linie als ein wettbewerbspolitisches Problem diskutiert wird.„Plattformmacht“ wird mit„Marktmacht“ gleichgesetzt. Dementsprechend wird die Lösung in einer Reform des wettbewerbsrechtlichen Rahmens gesucht. Sowohl das GWB-Digitalisierungsgesetz als auch die europäischen Vorschläge für einen Digital Markets Act folgen diesem Denkmuster. Der im Rahmen der 10. GWB-Novelle geplante Einstieg in die Ex-ante-Regulierung von GatekeeperPlattformen(§ 19a GWB), der grundsätzlich zu begrüßen ist, ändert nichts an dieser Beschränkung auf wettbewerbspolitische Regelungsziele. Erweitert wird lediglich der Instrumentenkasten des Bundeskartellamts, nicht jedoch der konzeptionelle Rahmen zur Erfassung von Plattformmacht. Flankiert wird der kartellrechtliche Ansatz durch die medienrechtliche Regulierung im neuen Medienstaatsvertrag, der die„Meinungsmacht“ digitaler Plattformen in den Mittelpunkt rückt. Die Fokussierung des regulatorischen Diskurses auf Marktund Meinungsmacht digitaler Plattformen greift jedoch zu kurz. Die„Plattformisierung“ von Wirtschaft und Gesellschaft lässt sich nicht allein als Wettbewerbsproblem erfassen. Der Einfluss der großen Plattformen reicht inzwischen viel tiefer hinein in die Strukturen der digitalen Gesellschaft. Plattformen wie Amazon, Google und Facebook, aber auch digitale Startups, die später von den großen Digitalkonzernen aufgekauft werden, dringen in Lebensbereiche vor, in denen es um gesellschaftliche Teilhabe, Demokratie und die Grundversorgung der Bevölkerung mit wesentlichen Leistungen geht. Diese gesellschafts- und infrastrukturpolitische Problemlage wird durch die aktuellen Initiativen zur Anpassung des wettbewerbsrechtlichen Rahmens auf deutscher und europäischer Ebene nur unzureichend aufgefangen. Das Beispiel des Medienstaatsvertrags zeigt, dass der wettbewerbsrechtliche Rahmen durch zusätzliche Regelungen ergänzt werden muss, die auch andere gesellschaftlich relevante Regelungsziele berücksichtigen. Während der Medienstaatsvertrag die„Meinungsmacht“ der Plattformen adressiert und auf die Sicherung von Medienund Meinungsvielfalt zielt, fehlt es bislang an spezifischen Regelungen zur„infrastrukturellen Macht“(van Dijck et al. 2019: 9) digitaler Plattformen. Insoweit besteht in dem sich gerade herausbildenden Regulierungsrahmen für die Plattformgesellschaft eine Lücke, die geschlossen werden muss. Wettbewerbs- und Medienrecht bedürfen der Ergänzung durch ein„Plattforminfrastrukturrecht“, das digitale Plattformen als gesellschaftliche Infrastrukturen und zunehmend wichtige Akteure im Bereich der Daseinsvorsorge erfasst. Die Schaffung eines solchen plattformbezogenen Infrastrukturrechts ist Teil der staatlichen Infrastrukturverantwortung. Der verfassungsrechtliche Infrastrukturauftrag des Staates erfordert die Schaffung eines angemessenen Ordnungsrahmens für die Erbringung von Infrastrukturleistungen (Dörr 2014: 337). Dies ist notwendig, um der staatlichen Gewährleistungsverantwortung im Bereich der Daseinsvorsorge auch unter den Bedingungen der Plattformgesellschaft gerecht zu werden. Die gesellschaftliche und politische Debatte darüber, auf welche Weise dies am besten gelingen kann, steht in vieler Hinsicht noch am Anfang. Vor diesem Hintergrund sollen im abschließenden Teil der Studie einige mögliche Ansatzpunkte für eine Weiterentwicklung des geltenden Regulierungsrahmens aufgezeigt werden. Im Fokus stehen dabei vor allem jene Problemfelder, die durch die aktuellen Regulierungsinitiativen auf nationaler und europäischer Ebene bislang noch nicht ausreichend berücksichtigt wurden. 5.2 REGULIERUNG DER NETZWIRTSCHAFT ALS VORBILD Als mögliches Vorbild für ein Plattforminfrastrukturrecht, das ergänzend zur Regulierung von Markt- und Meinungsmacht auch die infrastrukturelle Macht digitaler Plattformen adressiert und ihre Rolle im Bereich der Daseinsvorsorge erfasst, kann die Regulierung netzgebundener Infrastrukturen(z. B. Telekommunikation, Energiemärkte) dienen(Rahman 2018; Krisch/ Plank 2018; Bostoen 2020). Angesichts der in den ersten bei-

FRIEDRICH-EBERT-STIFTUNG – Wirtschafts- und Sozialpolitik 22 den Teilen dieser Studie beschriebenen Rolle von Plattformen als Basisinfrastrukturen der digitalen Gesellschaft und ihrer zunehmenden Bedeutung im Bereich der Daseinsvorsorge drängt sich die Parallele zu den Netzinfrastrukturen auf. Plattformbasierte Infrastrukturleistungen, wie etwa Onlinesuchmaschinen und digitale Kartendienste, sind inzwischen zu Dienstleistungen geworden,„die allgemein als unabdingbar angesehen werden“(§ 11 Abs. 1 S. 3 PostG) bzw.„deren Erbringung für die Öffentlichkeit als Grundversorgung unabdingbar geworden ist“(§ 78 Abs. 1 TKG). Damit rücken Angebote wie Google Search und Google Maps in die Nähe von Leistungen, die der Gesetzgeber mit dem Instrument des Universaldienstes reguliert. Auch dürften in zahlreichen Fällen die Voraussetzungen für eine Regulierung nach dem Vorbild des Energie- oder Telekommunikationsrechts vorliegen. Gemäߧ 10 Abs. 2 TKG ist ein regulierender Eingriff bei Märkten gerechtfertigt,„die durch beträchtliche und anhaltende Marktzutrittsschranken gekennzeichnet sind, längerfristig nicht zu wirksamem Wettbewerb tendieren und in denen die Anwendung des allgemeinen Wettbewerbsrechts allein nicht ausreicht, um dem betreffenden Marktversagen entgegenzuwirken“. Die in§ 10 Abs. 2 TKG genannten drei Kriterien dürften auf einer Reihe von Plattformmärkten erfüllt sein(siehe dazu Podszun 2020: 47f.). Für eine Orientierung am Vorbild der Netzregulierung spricht ferner, dass das netzwirtschaftliche Regulierungsrecht sich durch einen breiteren regulatorischen Ansatz auszeichnet. Während das Kartellrecht primär auf die Sicherung der Funktionsfähigkeit von Wettbewerb auf Märkten ausgerichtet ist, verbindet das Regulierungsrecht die Ziele von Wettbewerbsund Versorgungssicherung und bietet darüber hinaus auch Raum für die Berücksichtigung anderer außerwettbewerblicher Ziele, wie etwa IT-Sicherheit und Datenschutz. 5.3 NORMADRESSATEN EINER INFRASTRUKTURBEZOGENEN PLATTFORMREGULIERUNG Klärungsbedürftig ist, für welche Plattformen die Regeln einer infrastrukturbezogenen Plattformregulierung gelten sollen. Anders als bei der kartellrechtlichen Missbrauchskontrolle, die an das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung anknüpft, ist das hier skizzierte Regulierungsmodell an die Infrastrukturfunktion der jeweiligen Plattform gebunden. Maßgeblich ist also die Frage, ob die Plattform eine Basisinfrastruktur für die Nutzung grundlegender Güter und Leistungen darstellt, die dem Bereich der digitalen Daseinsvorsorge zugerechnet werden können. Dies dürfte beispielsweise für die Internetsuchmaschine Google Search und den Kartendienst Google Maps zu bejahen sein oder für bedeutende soziale Netzwerke wie Facebook. Die Einordnung einer Plattform als Basisinfrastruktur für Leistungen der Daseinsvorsorge ist dabei nicht statisch, sondern kann sich mit der Weiterentwicklung einzelner Bereiche der Daseinsvorsorge verändern. Dies gilt beispielsweise für den Bereich der Gesundheitsversorgung. Mit der zunehmenden Einbindung von Wearables und Gesundheits-Apps in die Strukturen der öffentlichen Gesundheitsversorgung wachsen die Betreiber der jeweiligen Plattformen gewissermaßen in die Rolle als Infrastrukturanbieter hinein. Gleiches kann für Betreiber von Mobilitätsplattformen gelten, wenn diese sich zu einem integralen Bestandteil des ÖPNV-Angebots entwickeln. Die Anknüpfung der Infrastrukturregulierung an die Funktion einer Plattform als Basisinfrastruktur für die Nutzung von Leistungen der Daseinsvorsorge bedeutet zugleich, dass die regulatorischen Vorgaben nicht in erster Linie von der Größe einer Plattform, sondern vielmehr von ihrer infrastrukturellen Funktion im Kontext der Daseinsvorsorge abhängen. So wäre auch eine kleinere Mobilitätsplattform, die in das ÖPNV-Angebot eingebunden ist, verpflichtet, für ein barrierefreies Mobilitätsangebot zu sorgen. 5.4 SICHERUNG DES FAIREN ZUGANGS ZUR DIGITALEN DASEINSVORSORGE Nimmt man die Prämisse ernst, dass es sich bei einer Reihe digitaler Plattformen inzwischen um grundlegende Infrastrukturen der digitalen Gesellschaft handelt, so kann es nicht im Belieben der jeweiligen Plattformbetreiber stehen, ob und unter welchen Bedingungen Bürger_innen Zugang zu den Leistungen der Plattform erhalten. Leistungen der Daseinsvorsorge müssen für die Allgemeinheit erschwinglich und grundsätzlich allgemein zugänglich sein(Dörr 2014: 339). Im Bereich der Netzindustrien wird die flächendeckende Versorgung zu angemessenen Bedingungen insbesondere durch zwei wesentliche Steuerungsinstrumente gewährleistet: das Universaldienstkonzept und die Regulierung von Nutzungsentgelten. Dieses Instrumentarium könnte – mit den notwendigen Anpassungen – auch im Bereich digitaler Infrastrukturplattformen zum Einsatz gelangen. 5.4.1 UNIVERSALDIENSTVERPFLICHTUNG Ein wesentlicher Aspekt der Regulierung im Bereich des Telekommunikationssektors ist die Gewährleistung der in Art. 87f. GG verankerten flächendeckenden Versorgung mit Telekommunikationsdiensten. Dadurch sollte insbesondere sichergestellt werden, dass ländliche Gebiete nicht aus Kostengründen von der Versorgung abgeschnitten werden. Zur Gewährleistung der Grundversorgung dient das Universaldienstregime der§§ 78ff. TKG(Kühling 2004: 583ff.; Fetzer 2013: 264ff.). Dieser Ansatz lässt sich – in abgewandelter Form – auf digitale Infrastrukturplattformen übertragen. Soweit etwa Google Maps eine Infrastrukturaufgabe übernimmt, beispielsweise bei der Integration von ÖPNV-Angeboten in den Kartendienst oder bei der Anzeige von CoronaRisikogebieten(Donath 2020), muss ebenfalls ein flächendeckendes Angebot sichergestellt werden, das nicht nur ausgewählte Regionen und Ballungszentren berücksichtigt. Gleiches gilt für Mobilitätsplattformen, die in bestehende ÖPNV-Angebote integriert werden. Mit dem Universaldienstkonzept wäre es kaum vereinbar, wenn sich die Mobilitätsdienstleistungen einer Plattform nur auf einzelne Stadtteile beschränken, die aus Sicht des Plattformbetreibers besonders lukrativ sind. Ferner müsste sichergestellt werden, dass plattformbasierte Leistungen, die zur Daseinsvorsorge gehören, barrierefrei und für unterschiedliche demografische Gruppen gleichermaßen zugänglich sind. Die im Rahmen der Novellierung des PBefG vorgesehenen Anforderungen an die Barrierefreiheit von Ri-

REGULIERUNG DIGITALER PLATTFORMEN ALS INFRASTRUKTUREN DER DASEINSVORSORGE WISO DISKURS 23 desharing-Angeboten(§ 64c PBefG n. F.) sind daher grundsätzlich zu begrüßen. Dass insoweit ein rechtlicher Handlungsbedarf besteht, zeigt auch eine im November 2020 vor einem US-Bundesgericht in Kalifornien zugelassene Klage gegen den Ridesharing-Anbieter Lyft wegen eines Verstoßes gegen den Americans with Disabilities Act. In der Klage wird Lyft unter anderem vorgeworfen, in San Francisco kein ausreichendes Angebot an rollstuhlgeeigneten Fahrzeugen bereitzuhalten(Flood 2020). Neue Herausforderungen für das Konzept des Universaldienstes könnten sich durch die zunehmende Personalisierung von plattformbasierten Leistungen ergeben. Dies könnte dazu führen, dass Versorgungslücken im Bereich der Daseinsvorsorge nicht mehr in Bezug auf bestimmte Gebiete, sondern bestimmte Personengruppen entstehen(Schweitzer 2020: 64). Beispielsweise könnte ein Regulierungsbedarf entstehen, wenn essenzielle Funktionen einer GesundheitsApp nur Personen angeboten werden, deren Datenprofil für Werbekund_innen interessant ist. Ein solches Geschäftsmodell wäre mit dem Modell eines diskriminierungsfreien Zugangs zu Leistungen der gesundheitlichen Daseinsvorsorge kaum vereinbar. Denkbar wäre insoweit eine Verpflichtung des Plattformbetreibers, einen Zugang zu Bedingungen anzubieten, die angemessen, diskriminierungsfrei und transparent sind, nach dem Vorbild des Netzanschlussanspruchs gem.§ 17 Abs. 1 EnWG. 5.4.2(DATEN-)ENTGELTREGULIERUNG Ein weiteres Steuerungsinstrument, das im Bereich der Netzregulierung Wettbewerb und Versorgung sichern soll, ist die Entgeltregulierung. Gegenstand der Regulierung können dabei einerseits Netzzugangsentgelte(Vorleistungsentgelte) auf Angebotsseite, andererseits Endkundenentgelte auf Nachfrageseite sein(Kühling 2004: 284f.). Soweit eine Regulierung der Endkundenentgelte stattfindet, dient diese zur Gewährleistung sozialverträglicher Preise und Versorgungsbedingungen(Fehling 2010: 1.114). Im Bereich digitaler Plattformen erweist sich die Regulierung von Endkundenentgelten auf den ersten Blick als schwierig, da viele Plattformen ihre Leistungen ohne eine monetäre Gegenleistung anbieten. Gleichwohl sind weder die Leistungen von Google Search noch von Facebook für die Nutzer_innen„kostenlos“. Statt monetärer Preise zahlen die Nutzer_innen hier„Datenpreise“ bzw. mit ihrer Aufmerksamkeit für(personalisierte) Werbung. Dies beutet jedoch nicht, dass eine Entgeltregulierung in diesen Fällen entbehrlich wäre. Sie ändert lediglich ihre inhaltliche Ausrichtung. Wird das Entgelt, das die Nutzer_innen zahlen, in Form von Daten erbracht, bedeutet Entgeltregulierung in der Sache Datenschutzregulierung. In diesem Sinne greift das Datenschutzrecht in die Wertschöpfungsmodelle der digitalen Plattformen ein(Golland 2019). Digitale Infrastrukturplattformen, die den Zugang zu Leistungen der Daseinsvorsorge kontrollieren, tragen dabei eine besondere Verantwortung für den Datenschutz. Zugespitzt ließe sich fragen, ob es mit dem Konzept der öffentlichen Daseinsvorsorge vereinbar ist, wenn Leistungen, auf die Menschen in der digitalen Gesellschaft angewiesen sind, nur gegen Preisgabe personenbezogener Daten in Anspruch genommen werden können. Unter diesem Aspekt wäre es etwa problematisch, wenn bestimmte plattformbasierte Leistungen der Daseinsvorsorge nur solchen Personen offenstünden, die über ein Google- oder Facebook-Nutzerkonto verfügen. In Anlehnung an Art. 10 Abs. 3 des Entwurfs für eine Charta der digitalen Grundrechte der Europäischen Union könnte man insoweit ein Recht auf eine nichtpersonalisierte Nutzung digitaler Angebote der Daseinsvorsorge postulieren. In eine ähnliche Richtung zielt die Forderung nach einem„Recht auf datenerhebungsfreie Produkte“, die von Teilen der juristischen Literatur erhoben wird(Becker 2017; Eskens 2019). Eine andere Option wäre es, die Datenerhebung und-nutzung für Leistungen der Daseinsvorsorge deutlich strenger als bisher zu regulieren. Soweit für die Nutzung digitaler Infrastrukturplattformen eine monetäre Gegenleistung verlangt wird, kommt ebenfalls eine Entgeltregulierung in Betracht. Dabei ist etwa an die Festlegung von Obergrenzen für die Berechnung dynamischer Preise(z. B. Surge Pricing bei Ridesharing-Plattformen) oder an gemeinwohlorientierte Einschränkungen hinsichtlich der Personalisierung von Preisen zu denken. 5.5 GRUNDRECHTSBINDUNG VON INFRASTRUKTURPLATTFORMEN Mit dem zunehmenden Einfluss digitaler Plattformen auf das gesellschaftliche Zusammenleben und die Grundrechtsausübung von Bürger_innen steigt auch die grundrechtliche Verantwortung der Plattformbetreiber(Wagner 2020). Dieser Gedanke findet sich ebenfalls – wenn auch nur an etwas versteckter Stelle – in dem im Dezember 2020 veröffentlichten Vorschlag der EU-Kommission für einen Digital Services Act. So verlangt Art. 12 Abs. 2 DSA, dass die Plattformbetreiber bei etwaigen Einschränkungen ihrer Dienste(z. B. durch Lösung von Inhalten oder Sperrung von Nutzerkonten) den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachten und die Grundrechte der Nutzer_innen in gebührender Weise berücksichtigen. Für Betreiber privater Infrastrukturplattformen, die eine zentrale Rolle im Bereich der Daseinsvorsorge übernehmen, gilt dieser Grundsatz in besonderer Weise. Vor diesem Hintergrund könnte man erwägen, den Betreibern von Infrastrukturplattformen staatsgleiche Grundrechtsbindungen aufzuerlegen. Dies läge durchaus auf der Linie der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts(BVerfG). So hat das BVerfG bereits im Jahr 2011 eine staatsgleiche Grundrechtsverpflichtung privater Unternehmen bejaht, sofern diese „die Bereitstellung schon der Rahmenbedingungen öffentlicher Kommunikation selbst übernehmen und damit in Funktionen eintreten, die – wie die Sicherstellung der Post- und Telekommunikationsdienstleistungen – früher dem Staat als Aufgabe der Daseinsvorsorge zugewiesen waren“(BVerfGE 128, 226, Rn. 59 – Fraport). Die„Stadionverbot“-Entscheidung aus dem Jahr 2018 führt diese Rechtsprechung fort und stellt klar, für die Intensität der Grundrechtsbindung privater Akteure könne„auch die Unausweichlichkeit von Situationen, das Ungleichgewicht zwischen sich gegenüberstehenden Parteien, die gesellschaftliche Bedeutung von bestimmten Leistungen oder die soziale Mächtigkeit einer Seite eine maßgebliche

FRIEDRICH-EBERT-STIFTUNG – Wirtschafts- und Sozialpolitik 24 Rolle spielen“(BVerfGE 148, 267, Rn. 33 – Stadionverbot). Diese Überlegungen lassen sich auf Betreiber digitaler Infrastrukturen mit besonderer gesellschaftlicher, politischer oder wirtschaftlicher Bedeutung übertragen, für deren Nutzung aus Sicht des oder der Einzelnen keine hinreichenden Ausweichmöglichkeiten bestehen(Schweitzer 2020: 5; siehe auch Michl 2019). Es wird in erster Linie eine Aufgabe der Gerichte sein, die Konturen einer solchen verstärkten Grundrechtsbindung von Plattformen wie Amazon(im Verhältnis zu Händler_ innen), Facebook oder Google näher zu konkretisieren. So hat etwa der BGH im Juni 2020 in seinem Beschluss zum Kartellverfahren gegen Facebook deutlich gemacht, dass sich unter dem Gesichtspunkt der informationellen Selbstbestimmung Grenzen für die Ausgestaltung der Nutzungsbedingungen einer Kommunikationsplattform ergeben(BGH, Beschluss vom 23.6.2020, KVR 26/19, Rn. 124; siehe dazu Lepsius 2020: 567). Als Ausdruck der besonderen Grundrechtsbindung digitaler Infrastrukturplattformen könnten sich darüber hinaus Zugangsansprüche zu digitalen Diskurs- und Interaktionsräumen ergeben. Eine immer wichtigere Rolle dürfte ferner die Beachtung von Verfahrensgrundrechten spielen, durch welche die Durchsetzung materieller Grundrechte abgesichert wird. Die Betreiber von Plattformen werden in den von ihnen geschaffenen virtuellen Räumen nicht nur als private Regelsetzer (Schweitzer 2019) tätig, sondern übernehmen immer häufiger auch die Rolle von privaten Gerichten, die Konflikte zwischen unterschiedlichen Plattformnutzer_innen entscheiden. Bei der Ausgestaltung eines solchen außergerichtlichen„Plattformverfahrens“ müssen wesentliche Grundsätze eines fairen Verfahrens beachtet werden(van Loo 2020). Erst recht gilt dies, wenn der Plattformbetreiber in eigener Sache entscheidet, etwa über das„Delisting“ von Produkten oder die Sperrung eines Nutzerkontos auf der Plattform. Um Rechtssicherheit für Plattformnutzer_innen und-betreiber zu schaffen, könnte es sinnvoll sein, die wesentlichen Anforderungen für ein solches „Plattformverfahren“ gesetzlich zu fixieren. Diesem Ansatz folgt offenbar auch der Kommissionsvorschlag für einen Digital Services Act, der einen besonderen Fokus auf faire Verfahrensregeln(„due process“) legt(siehe Art. 17f. DSA). 5.6 VERANTWORTUNG FÜR SONSTIGE AUSSERWETTBEWERBLICHE ZIELE Die Betreiber digitaler Plattformen, die als Basisinfrastrukturen der digitalen Gesellschaft angesehen werden können, haben nicht nur eine besondere Verantwortung für den Wettbewerb und die Versorgungssicherheit. Auch für die Verwirklichung anderer außerwettbewerblicher Ziele tragen Infrastrukturplattformen eine herausgehobene rechtliche und gesellschaftliche Verantwortung. Diskutiert wird dies bislang vor allem für die Gewährleistung des Datenschutzes und der IT-Sicherheit (vgl. Podszun 2020: 81). Die besondere Rolle digitaler Plattformen für die Gewährleistung von IT-Sicherheit betont auch die NIS-Richtlinie(EU) 2016/1148, die für Suchmaschinen, Onlinemarktplätze und Cloud-Dienste einheitliche Mindestanforderungen im Bereich der IT-Sicherheit und Meldepflichten bei IT-Sicherheitsvorfällen vorsieht(siehe dazu bereits 3.3). Insoweit besteht allerdings noch Ergänzungsbedarf. So sollte der Anwendungsbereich der NIS-Richtlinie auf weitere digitale Dienste, insbesondere Social-Media-Plattformen ausgedehnt werden(so auch VZBV 2020). Angesichts der dynamischen Entwicklung digitaler Infrastrukturen sollte ferner überprüft werden, ob das ITSicherheitsrecht in Bezug auf digitale Assistenten, Smart-HomeAnwendungen und Wearables einer Weiterentwicklung bedarf. Die besondere Verantwortung digitaler Plattformen beschränkt sich jedoch nicht auf Fragen des Datenschutzes und der IT-Sicherheit. Auch bei der Verwirklichung anderer außerwettbewerbsrechtlicher Ziele ist eine Einbindung digitaler Plattformen in den Regelungsrahmen notwendig. Dies gilt etwa für die Umsetzung einer gemeinwohlorientierten Wohnungspolitik. So sind Städte und Gemeinden beispielsweise bei der Durchsetzung von Zweckentfremdungsverboten auf die Kooperation von Plattformen wie Airbnb angewiesen, die insoweit eine Rolle als„Regulierungsintermediäre“ übernehmen können, um die zuständigen Behörden bei der Durchsetzung regulatorischer Vorgaben zu unterstützen(Busch 2020). Mit Blick auf die aktuelle Debatte über ein Lieferkettengesetz stellt sich ferner die Frage, welche Verantwortung Onlinemarktplätze wie Amazon für die Einhaltung von Umweltschutz- und Menschenrechtsstandards haben. 5.7 ALGORITHMENTRANSPARENZ Die Selektions- und Sortierfunktion digitaler Plattformen wird im Wesentlichen durch algorithmisch gesteuerte Systeme erfüllt. Dies gilt in gleicher Weise für die Ergebnisliste einer Suchmaschine, den News Feed einer Social-Media-Plattform und für die personalisierten Produktempfehlungen auf einer E-Commerce-Plattform. Die allgegenwärtige Forderung nach Algorithmentransparenz ist daher für den Bereich digitaler Plattformen von besonderer Relevanz(siehe jüngst AlgorithmWatch 2020). In der jüngsten Regulierungsschicht finden sich daher einige – wenig aufeinander abgestimmte – Regelungen, die Transparenzvorgaben für algorithmische Systeme bei digitalen Plattformen formulieren, etwa in der P2B-Verordnung(für Vermittlungsplattformen und Suchmaschinen) sowie im Medienstaatsvertrag(für Medienintermediäre). Auch die im Jahr 2019 novellierte EU-Verbraucherrechterichtlinie enthält Transparenzvorgaben für Anbieter- und Produktrankings auf Onlinemarktplätzen. Diese Einzelregelungen sollten besser aufeinander abgestimmt werden, um Dopplungen und Wertungswidersprüche zu vermeiden. Der Kommissionsvorschlag für einen Digital Services Act(DSA) verschärft dieses Problem eher noch, indem er ein weiteres Transparenzgebot für Empfehlungsalgorithmen vorsieht(Art. 29 Abs. 1 DSA), das sich teilweise mit den bereits vorhandenen Regelungen überschneidet. Ferner gilt es, Regelungslücken zu schließen, etwa in Bezug auf Navigationsdienste wie Google Maps oder Waze, die von den oben genannten Regelungen zur Algorithmentransparenz bislang nicht erfasst werden. Die Einbeziehung von Navigationsdiensten ist umso dringlicher, da die von diesen Systemen verwendeten Algorithmen weitreichende Auswirkungen auf die Nutzung von Verkehrsinfrastrukturen haben (van der Graaf 2018). Insoweit hat die Ausgestaltung der jeweiligen Systeme einen unmittelbaren Gemeinwohlbezug.

REGULIERUNG DIGITALER PLATTFORMEN ALS INFRASTRUKTUREN DER DASEINSVORSORGE 5.8 BEHÖRDLICHE AUFSICHT FÜR INFRASTRUKTURPLATTFORMEN Neben den hier skizzierten inhaltlichen Ansatzpunkten für ein Plattforminfrastrukturrecht stellt sich abschließend die Frage, inwieweit es auch einer institutionellen Verankerung der infrastrukturbezogenen Plattformregulierung bedarf. Institutionelle Aspekte spielen auch im Kommissionsvorschlag für einen Digital Services Act eine wesentliche Rolle(Art. 38ff. DSA). Da der DSA die hier in den Mittelpunkt gestellten Fragen der Daseinsvorsorge jedoch nicht näher adressiert, liefern die in Art. 51 DSA vorgesehenen Interventionsrechte der EU-Kommission in Bezug auf sehr große Onlineplattformen keine überzeugende Antwort. Mit Blick auf Infrastrukturen der Daseinsvorsorge erscheint vielmehr eine institutionelle Absicherung auf nationaler Ebene erforderlich. Dabei kann an Überlegungen aus dem„Weißbuch Digitale Plattformen“ des BMWi angeknüpft werden. Dort wird die Einrichtung einer Digitalagentur vorgeschlagen, die komplementär zu den bestehenden Kompetenzen der Bundesnetzagentur und des Bundeskartellamtes Aufgaben der Marktbeobachtung und Rechtsdurchsetzung in der Plattformwirtschaft übernehmen soll(BMWi 2017: 97ff.; siehe auch Fetzer 2017). Einen entsprechenden Prüfauftrag enthält auch der Koalitionsvertrag von März 2018. Danach soll die Einrichtung einer Digitalagentur u. a. für Aufgaben der„Plattformregulierung oder Marktbeobachtung“ geprüft werden(CDU et al. 2018: 61). Anstelle einer gänzlich neuen Behörde wäre auch die Einrichtung einer zusätzlichen Abteilung innerhalb des Bundeskartellamtes denkbar, die auf infrastrukturrechtliche Aspekte digitaler Plattformen spezialisiert ist. Als Vorbild könnte insoweit die im Jahr 2017 im Rahmen der 9. GWB-Novelle geschaffene neue Beschlussabteilung für Verbraucherschutz im Bundeskartellamt dienen. WISO DISKURS 25

FRIEDRICH-EBERT-STIFTUNG – Wirtschafts- und Sozialpolitik 26 6 AUSBLICK Die Spielregeln, die für Betreiber wesentlicher Infrastrukturen und Anbieter von Leistungen der Daseinsvorsorge in der digitalen Gesellschaft gelten, sollten nicht allein den Marktkräften und der Selbstregulierung großer Digitalunternehmen überlassen bleiben. Die aktuell auf deutscher und europäischer Ebene in Angriff genommene Anpassung des wettbewerbsrechtlichen Rahmens ist insoweit ein notwendiger Schritt für die Sicherung eines funktionierenden Wettbewerbs in der Plattformökonomie. Ein Regulierungsansatz, der allein wettbewerbspolitische Ziele in den Mittelpunkt stellt, greift jedoch zu kurz. Angesichts der zentralen Rolle, die digitale Plattformen in verschiedenen Bereichen der Daseinsvorsorge spielen, ist eine weitergehende Regulierung erforderlich, um einen fairen Zugang zu Leistungen der Daseinsvorsorge auch unter den Bedingungen einer Plattformgesellschaft sicherzustellen. Gerade in der aktuellen Corona-Pandemie hat sich besonders deutlich gezeigt, dass einige digitale Plattformen inzwischen in die Rolle von systemrelevanten Infrastrukturen hineingewachsen sind. Mit dieser Rolle ist eine besondere rechtliche und gesellschaftliche Verantwortung der Plattformbetreiber verbunden. Die sich daraus ergebenden gemeinwohlbezogenen Verpflichtungen sollten nunmehr gesetzlich verankert werden. Die aktuelle Pandemie könnte insoweit als„Bewusstseinskipppunkt“ wirken(Käseberg 2020) und dazu führen, dass das Verhältnis von Staat und Markt für die sich herausbildende Plattformgesellschaft neu bestimmt wird.

REGULIERUNG DIGITALER PLATTFORMEN ALS INFRASTRUKTUREN DER DASEINSVORSORGE WISO DISKURS 27

FRIEDRICH-EBERT-STIFTUNG – Wirtschafts- und Sozialpolitik 28 Abkürzungsverzeichnis Literaturverzeichnis API AWS BBK BGH BMWi BVe r f G DSA DMA GWB MStV ÖPNV P2B PBefG PostG TKG Application Programming Interface(Programmierschnittstelle) Amazon Web Services Bundesamt für Bevölkerungsschutz und Katastrophenhilfe Bundesgerichtshof Bundesministerium für Wirtschaft und Energie Bundesverfassungsgericht Digital Services Act Digital Markets Act Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen Medienstaatsvertrag Öffentlicher Personennahverkehr Platform-to-Business Personenbeförderungsgesetz Postgesetz Telekommunikationsgesetz AlgorithmWatch 2020: Putting Meaningful Transparency at the Heart of the Digital Services Act Why Data Access for Research Matters& How We Can Make it Happen, https://algorithmwatch.org/call-for-binding-transparency-rules-for-online-platforms/(25.11.2020). Autoriteit Consument& Markt 2019: Market Study Into Mobile App Stores, Case No.: ACM/18/032693, https://www.acm.nl/sites/default/files/documents/market-study-into-mobile-app-stores.pdf(24.10.2020). Barr, Alistair 2016: Google Stops Scanning Student Gmail Accounts for Ads, in: The Wall Street Journal, 30.4.2016, https://www.wsj.com/articles/ BL-DGB-34747(24.10.2020). BBK(Bundesamt für Bevölkerungsschutz und Katastrophenhilfe) 2020: Warum wird Google Maps bzw. Apple Maps benutzt?, https://www.kritis. bund.de/SharedDocs/FAQs/BBK/DE/NINA2.0_FAQ/FAQ34.html(24.10.2020). Becker, Maximilian 2017: Ein Recht auf datenerhebungsfreie Produkte, in: Juristenzeitung 2017, S. 170–181. Bensinger, Greg 2020: We Need Amazon During the Coronavirus: That’s a Problem, in: New York Times, 31.3.2020, https://www.nytimes.com/ 2020/03/31/opinion/covid-delivery-amazon.html(19.7.2020). BMBF(Bundesministerium für Bildung und Forschung) 2020: Digitalisierung in der Medizin, https://www.bmbf.de/de/digitalisierung-in-der-medizin2897.html(19.7.2020). BMG 2020: Ärzte sollen Apps verschreiben können, https://www.bundesgesundheitsministerium.de/digitale-versorgung-gesetz.html(24.10.2020). BMWi(Bundesministerium für Wirtschaft und Energie) 2017: Weißbuch Digitale Plattformen, Berlin. BMWi 2019: Ein neuer Wettbewerbsrahmen für die Digitalwirtschaft, Bericht der Kommission Wettbewerbsrecht 4.0, Berlin. Böning, Sarah-Lena; Maier-Rigaud, Remi; Micken, Simon 2019: Gefährdet die Nutzung von Gesundheits-Apps und Wearables die solidarische Krankenversicherung? Eine bevölkerungsrepräsentative Bestandsaufnahme der Solidaritätseinstellungen, Friedrich-Ebert-Stiftung, WISO-Diskurs 13(2019), Bonn. Bostoen, Friso 2020: Regulating Online Platforms: Lessons From 100 Years of Telecommunications Regulation, https://www.semanticscholar.org/pap e r/ R e g u l a t i n g- O n l i n e- P l a t fo r m s%3A- Le s s o n s- f ro m-10 0- ye a r s- B o s to e n/ bb2dec90174de6efcc1c29850ad253d3c494a159(24.10.2020). Bünemann, Jakob 2018: Regulierung von Suchmaschinen: Eine Untersuchung des kartellrechtlichen Status quo sowie der Notwendigkeit und der Verfassungsmäßigkeit potentieller Maßnahmen de lege ferenda, Münster. Busch, Christoph 2019: Der Mittelstand in der Plattformökonomie, Friedrich-Ebert-Stiftung, WISO direkt 8(2019), Bonn. Busch, Christoph 2019a: Mehr Fairness und Transparenz in der Plattformökonomie? Die neue P2B-Verordnung im Überblick, GRUR, S. 788–796. Busch, Christoph 2019b: Effektiver Verbraucherschutz im Online-Handel: Verantwortung und Haftung von Internetplattformen, https://www.vzbv. d e /si tes /d efaul t/ f i l es /d ow n l o ads /2020/02 /12 /v zbv_ g u t ac hten_ver b rau cherrechtliche_plattformhaftung.pdf(25.11.2020). Busch, Christoph 2020: Self-Regulation and Regulatory Intermediation in the Platform Economy, in: Cantero Gamito/Micklitz(Hrsg.): The Role of the EU in Transnational Legal Ordering: Standards, Contracts and Codes, Edward Elgar, Cheltenham 2019, S. 115–134.

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Impressum: © 2021 Friedrich-Ebert-Stiftung Herausgeberin: Abteilung Wirtschafts- und Sozialpolitik Godesberger Allee 149/D-53175 Bonn Fax 0228 883 9205, www.fes.de/wiso Bestellungen/Kontakt: wiso-news@fes.de Die in dieser Publikation zum Ausdruck gebrachten Ansichten sind nicht notwendigerweise die der Friedrich-Ebert-Stiftung (FES). Eine gewerbliche Nutzung der von der FES herausgegebenen Medien ist ohne schriftliche Zustimmung durch die FES nicht gestattet. Publikationen der Friedrich-Ebert-Stiftung dürfen nicht für Wahlkampfzwecke verwendet werden. ISBN: 978-3-96250-800-5 Titelmotiv:© picture alliance/NurPhoto Gestaltung: www.stetzer.net Druck: www.bub-bonn.de

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