Achim Wambach DIREKT 12/ 2019 UPDATE DER WETTBEWERBSPOLITIK FÜR DIE DIGITALISIERTE WIRTSCHAFT AUF EINEN BLICK Die Digitalisierung rüttelt an den Grundpfeilern der Sozialen Marktwirtschaft und schränkt dabei die Wirkungsfähigkeit bewährter Politikinstrumente ein. Die zunehmende Marktmacht einiger weniger Digitalunternehmen ist Ausdruck dieser Veränderungen in der Wirtschaftsform. Die Wettbewerbsbehörden haben sich teilweise bereits darauf eingestellt. Der kontinuierliche technologische Wandel und die Dynamik der Märkte erfordern aber eine stetige Anpassung des Instrumentenkastens. Die Digitalisierung verändert die Art und Weise unseres Wirtschaftens und rüttelt dabei an den Grundpfeilern der Sozialen Marktwirtschaft. Bewährte Instrumente der Wirtschafts- und Wettbewerbspolitik stoßen an Grenzen. Diese Entwicklung zeigt sich unter anderem in der zunehmenden Marktmacht einiger weniger Digitalunternehmen. Was sind die Herausforderungen der Digitalisierung für das Wirtschaftsmodell der Sozialen Marktwirtschaft und wie können Politik und Wettbewerbsbehörden auf die digitalen Monopole reagieren? HERAUSFORDERUNGEN DER DIGITALISIERUNG FÜR DIE SOZIALE MARKTWIRTSCHAFT Das deutsche Wirtschaftsmodell ist seit den 1960er Jahren stark durch die Eigenschaften der Sozialen Marktwirtschaft geprägt. Zentrale Protagonisten der sozialen Marktwirtschaft sind Ludwig Erhard, der damals Wirtschaftsminister war, Alfred Müller-Amarck, Staatssekretär im Bundeswirtschaftsministerium, der den Begriff„Soziale Marktwirtschaft“ geprägt hat, und Walter Eucken, Leonhard Miksch und die Freiburger Schule, die die zugrunde liegenden Konzepte und Theorien für die Soziale Marktwirtschaft erarbeitet haben. Eucken sprach von konstituierenden und regulierenden Prinzipien für die Marktwirtschaft(Eucken 1952). Diese Prinzipien werden durch die Digitalisierung in ihrer Wirksamkeit herausgefordert. Von zentraler Bedeutung in einer marktwirtschaftlichen Wirtschaftsordnung ist das erste der konstituierenden Prinzipien: Preise sind das zentrale Allokationsinstrument für die vorhandenen Güter. Sie entscheiden, wer was bekommt. Mit der voranschreitenden Digitalisierung und ihren Geschäftsmodellen fehlen aber oft Preise. Die Dinge sind scheinbar umsonst. Der/Die Konsument_in zahlt entweder gar nicht oder eben in Form von Daten. Preise, typischerweise in Geldeinheiten ausgedrückt, verlieren damit ihre Wirkung. Und da, wo Preise noch gezahlt werden, können mit dem vermehrten Einsatz von Preisalgorithmen diskriminierende – individualisierte – Preise verlangt werden.„Der“ Preis und damit seine Signalfunktion existieren dann nicht mehr. Ein zweites konstituierendes Prinzip ist eine staatliche Garantie für die Einhaltung von Eigentumsrechten. Eigentum spielt eine entscheidende Rolle im wirtschaftlichen Handeln, etwa für die Investitionsbereitschaft von Unternehmen und Individuen. Das Digitalzeitalter hat jedoch die Sharing Economy hervorgebracht: Dinge werden geteilt. Es stellt sich damit die Frage, ob(privatem) Eigentum noch dieselbe Rolle zukommt, die es bislang hat(Goldschmidt/Wambach 2018). Zumindest wird es neuen Verwertungen zugeführt und dadurch werden existierende Märkte herausgefordert. Übernachtungen in fremden privaten Wohnungen sind eine Alternative zur Hotelwahl und die Mitnahme von Personen in privaten Fahrzeugen steht in Konkurrenz zur Taxifahrt oder auch zur Busfahrt. Eucken und die Freiburger Schule waren sich bewusst, dass es Märkte nicht von sich aus schaffen, sich zum Wohle der Allgemeinheit selbst zu regulieren. Märkte brauchen nicht nur Leitplanken, sondern in gewissen Fällen auch Ein>

FRIEDRICH-EBERT-STIFTUNG – WIRTSCHAFTS- UND SOZIALPOLITIK 2 griffe. Dafür wurden die regulierenden Prinzipien entwickelt. Das bekannteste regulierende Prinzip ist die Monopolkontrolle für einen fairen Wettbewerb. Um die Marktwirtschaft als Ideenwettbewerb zu schützen, setzte Deutschlands Wirtschaftsminister Ludwig Erhard vor 61 Jahren das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen(GWB) durch, die Grundlage des deutschen Kartellrechts. Nur wenn das Konkurrenzprinzip intakt ist, so Erhard, kann es„Wohlstand für alle“(Erhard 1957) geben. Das Bundeskartellamt, als nationale Wettbewerbsbehörde in Deutschland, und die europäische Wettbewerbsaufsicht in Form der Europäischen(EU) Kommission konnten seit Mitte des letzten Jahrhunderts basierend auf dem Wettbewerbsrecht erfolgreich mit ihren Wettbewerbsinstrumenten Monopole eindämmen. Im Zuge der Digitalisierung haben es jetzt aber einige wenige Internetgiganten geschafft, sich über eine relativ kurze Zeit eine Monopolstellung in ihren Märkten aufzubauen. Mit dem kontinuierlichen Wachstum einiger Internetunternehmen, vor allen dem der sogenannten GAFA-Unternehmen (Google, Apple, Facebook, Amazon) wächst die Sorge vor einer durch andere Wettbewerber kaum mehr zu bändigenden Dominanz einzelner Internetgiganten in ihren Märkten. Diese zunehmende Marktkonzentration bei digitalen Monopolen wird als Gefahr für Wohlstand und Verbraucher_innen gesehen. Insbesondere die oft sogar noch zunehmende Marktmacht einiger Internetunternehmen stellt für die in Deutschland sehr mittelständisch geprägte Wirtschaft eine Herausforderung dar. Die Wirtschafts- und Wettbewerbspolitik muss dieser Herausforderung angemessen begegnen und einen effektiven Wettbewerb garantieren können. In den letzten Jahren hat die Wettbewerbspolitik bereits durch mehrere Verfahren gegen ausgewählte Konzerne sowie durch eine Modernisierung des Wettbewerbsrechts darauf reagiert und damit erste Antworten auf diese zunehmende Monopolisierung und Marktkonzentration auf digitalen Märkten gefunden. WETTBEWERBSVERFAHREN UND ANPASSUNGEN IN DER MISSBRAUCHSKONTROLLE Insbesondere die europäischen Wettbewerbsbehörden gingen zuletzt verstärkt gegen die Marktdominanz dieser Unternehmen vor. Der Vorwurf bei vielen dieser Verfahren war der Missbrauch von Marktmacht. So belegte die EU-Kommission das Unternehmen Google im Jahr 2017 mit einer einstigen Rekordstrafe von 2,4 Milliarden Euro. Grund war, dass Google seine marktbeherrschende Stellung auf dem Markt für Internetsuche missbräuchlich genutzt haben soll, indem es seinen Preisvergleichsdienst Google Shopping bei den Suchergebnissen besser platziert haben soll als diejenigen der Konkurrenz. Im Juli 2018 folgte dann die nächste Rekordstrafe gegen Google mit 4,3 Milliarden Euro. Die EU-Kommission sah einen Marktmachtmissbrauch darin, dass Google gegenüber den Lizenznehmer_innen des Smartphone-Betriebssystems Android die Installation wichtiger Apps wie Google Play oder Google Maps davon abhängig macht, dass die Lizenznehmer_innen auch die Google-Suche und den Browser Google Chrome vorinstallieren. Android konnte zwar auch ohne Auflagen genutzt werden, aber dann musste man auf alle in der Lizenzvereinbarung genannten Google-Produkte verzichten. Im März 2019 verhängte die EU-Kommission ihre dritte Milliardenstrafe gegen Google in Höhe von 1,5 Milliarden Euro wegen des Missbrauchs von Marktmacht im Markt für Onlinewerbung. Internetseiten, die den Google-Dienst AdSense for Search nutzten, der als Online-Vermittlungsplattform für Suchmaschinenwerbung fungiert, seien vertraglich daran gehindert worden, andere Anbieter für Suchmaschinenwerbung in Anspruch zu nehmen. Seit 2016 lief in Deutschland ein Verfahren gegen Facebook wegen missbräuchlicher Ausnutzung der Macht. Konkret ging es um den Vorwurf, dass das Unternehmen zu intensiv Daten über Nutzer_innen aus Drittquellen sammelt und mit dem Facebook-Konto zusammenführt. Im Februar dieses Jahres schloss das Bundeskartellamt das Verfahren mit dem Urteil ab und untersagt Facebook die Zusammenführung von Nutzerdaten aus verschiedenen Quellen. Sowohl Alphabet, das Mutterunternehmen von Google, als auch Facebook klagen gegen die jeweiligen Bescheide oder haben Klage angekündigt. Das ist auch gut so, denn bislang liegt relativ wenig Rechtsprechung für die digitale Ökonomie vor. Neben den Urteilen gegen die großen, bekannten Internetfirmen gab es auch andere Verfahren zu wettbewerbsbeschränkenden Praktiken, wie beispielsweise gegen Hotelbuchungsplattformen oder Online-Bezahldienste. Alle diese Fälle deuten auf eine Verlagerung der Schwerpunkte der Wettbewerbsbehörden in der digitalen Ökonomie hin. Bisher stand für die Wettbewerbsbehörden das Instrument der Fusionskontrolle im Vordergrund. Wenn zwei große Unternehmen miteinander verschmelzen, also fusionieren wollen, müssen sie sich in der Regel einer Fusionskontrolle unterziehen. Dabei müssen die Wettbewerbsbehörden entscheiden, ob durch die geplante Fusion ein zu marktmächtiges Unternehmen entstehen könnte, das den Wettbewerb einschränkt. Solche Fusionen werden dann zum Wohl des Wettbewerbs und der Verbraucher_innen untersagt. Bei den großen, marktmächtigen Internetunternehmen ist der Fall anders gelagert. Sie sind nicht groß geworden, weil sie fusioniert haben, sondern aus eigener Arbeit und eigenem Wachstum. Hier wird dann das Instrument der Missbrauchskontrolle relevant: Wie gelingt es, dass marktmächtige Unternehmen ihre Macht, die sie sich selbst erarbeitet haben, nicht ausnutzen? Es ist nicht verboten, Marktmacht zu haben; sie zu missbrauchen, hingegen schon. Die Dominanz der Internetgiganten ist auch im Zusammenhang mit einer derzeit weltweit zu beobachtenden Zunahme der Marktmacht von Unternehmen zu sehen, die in den 1980er Jahren begonnen hat. Überdies ist in den USA eine Verstärkung der Konzentrationen in den einzelnen Märkten festzustellen. Die Ursachen für diesen Rückgang der Wettbewerbsintensität sind zwar nicht eindeutig. Als mögliche Gründe werden aber die Eigenschaften von Daten- und Plattformökonomien gesehen, die Konzentrationsstrukturen begünstigen(vgl. De Loecker et al. 2018; Autor et al. 2017; Monopolkommission 2015; Weche und Wambach 2018). Zumindest die Marktdominanz der Internetunternehmen lässt sich zum großen Teil auf(datenbasierte) Netzwerk- und Skaleneffekte zurückführen, die eine„The-Winner-Takes-Most“Marktstruktur bewirken(Autor et al. 2017; Monopolkommission 2015). Zahlreiche Anpassungen wurden im Jahr 2017 in der 9. Novelle des eingangs genannten GWB vorgenommen, um

12/ 2019 – UPDATE DER WETTBEWERBSPOLITIK FÜR DIE DIGITALISIERTE WIRTSCHAFT WISO DIREKT 3 die Ausnutzung von Marktmacht auf digitalen Märkten besser ahnden zu können. So wurde unter anderem klargestellt, dass Märkte auch dann gegeben sein können, wenn von den Konsument_innen keine monetären Preise bezahlt werden. Dieser Zusatz war notwendig geworden, eben weil die Dienste bei Google oder Facebook für die Nutzer_innen weitestgehend kostenlos sind und die Rechtsprechung die Annahme eines Marktes in derartigen Fällen in der Vergangenheit verneint hatte. Aber ohne einen Markt könnte es auch keine Marktmacht geben. Zudem wurden für die wettbewerbliche Bewertung die besonderen Eigenschaften von Plattformmärkten mit Netzwerkeffekten und der Zugang zu Datensätzen mit ins Gesetz aufgenommen. Dass Marktmacht auch über die Kontrolle von wettbewerbsrelevanten Daten erzielt werden kann, konnte mit der alten Marktauffassung nicht im gleichen Maße sanktioniert werden. Aktuell diskutiert werden Möglichkeiten, die Verfahren zu beschleunigen – das erste Verfahren gegen Google dauerte sechs Jahre, das gegen Facebook immerhin noch drei Jahre. Außerdem wird erwogen, den Begriff der„Intermediationsmacht“ in das GWB einzuführen, um den besonderen Eigenschaften von Plattformen, die zwischen verschiedenen Marktteilnehmern stehen und diese zusammenführen, besser gerecht zu werden. WETTBEWERBSVERFAHREN UND ANPASSUNGEN IN DER FUSIONSKONTROLLE Auch wenn durch die Monopolisierungstendenzen der digitalen Wirtschaft die Missbrauchsaufsicht und ihre Modernisierung an Bedeutung gewonnen hat, um die digitalen Monopole zu mäßigen, muss auch das zweite wichtige Instrument der Wettbewerbspolitik, die Fusionskontrolle, an die Eigenschaften der digitalen Ökonomie angepasst werden. Einige der teuren Zukäufe im Zuge von Fusionen der letzten Jahre gingen von Tech-Unternehmen aus. Bekannte Beispiele sind, dass WhatsApp für 19 Milliarden von Facebook gekauft worden ist oder Skype für acht Milliarden von Microsoft. Die aus diesen Zukäufen resultierende Sorge ist zum einen, dass sich die großen Digitalkonzerne potenzielle Wettbewerber einkaufen, um damit selber ihre Marktposition abzusichern. Zum anderen besteht die Gefahr, dass sie Marktmacht aus einem Markt in den anderen hebeln könnten. Beide genannten Zukäufe wurden in Fusionskontrollverfahren von der EU-Kommission untersucht und auch bewilligt, da keine wesentlichen Wettbewerbseinschränkungen gesehen wurden. Eine Herausforderung der digitalen Ökonomie zeigt sich aber im Fall Facebook/WhatsApp. Diese Übernahme durch Facebook wäre nach geltendem EU-Wettbewerbsrecht eigentlich nicht unter die Fusionskontrolle der EU-Kommission gefallen. Denn als Facebook WhatsApp kaufte, hatte WhatsApp kaum Umsatz. Damit lag die Fusion unter der Umsatzschwelle, ab der sich die EU-Kommission den Fall ansehen darf. Die EU-Kommission wurde dennoch aktiv, da es in einigen Ländern in Europa keine Umsatzschwelle bei der Fusionskontrolle, sondern eine Kaufpreisschwelle gab. Da der Kaufpreis für WhatsApp 19 Milliarden US-Dollar betrug, fiel diese Fusion über die Prüfungsschwelle und wurde nach Verweis an die EU-Kommission schließlich von dieser geprüft und im Jahr 2014 genehmigt. 1 Auch wenn die Fusion von Facebook und WhatsApp damals genehmigt wurde, hat sie Diskussionen über eine Modernisierung der Fusionskontrolle in den europäischen Wettbewerbsbehörden ausgelöst. Denn bei einem Kaufpreis von 19 Milliarden US-Dollar ist davon auszugehen, dass die Fusion von ausreichender Relevanz für eine behördliche Überprüfung sein sollte. Ausgehend von diesen Diskussionen wurde schließlich in der 9. GWB-Novelle neben einer umsatzorientierten Aufgreifschwelle für die Fusionsprüfung auch eine Transaktionswertschwelle eingeführt: Das Bundeskartellamt muss nun immer dann eingeschaltet werden, wenn der Kaufpreis eines Unternehmens 400 Millionen Euro übersteigt und bestimmte weitere Voraussetzungen erfüllt sind. Die neue Transaktionswertschwelle soll die Kontrolle von Zusammenschlüssen gerade in solchen Fällen ermöglichen, in denen das wettbewerbliche Potenzial eines Unternehmens in den bisher erzielten Umsätzen nicht zuverlässig widergespiegelt wird. Fusionen, und damit die Fusionskontrolle, gewinnen mit der zunehmenden Bedeutung konglomerater Strukturen in der digitalen Wirtschaft an Gewicht. Mit dem Kauf von Unternehmen, die in anderen Märkten aktiv sind, erschließen sich dem zukaufenden Unternehmen neue Datenquellen, die dann dazu genutzt werden können, die eigenen Dienste weiter zu verbessern. Auch wenn dies potenziell missbräuchlich sein kann, etwa wenn Marktmacht von einem Markt in den anderen übertragen wird, so kann dies auch zu wettbewerblichen Impulsen führen; so zum Beispiel, wenn durch die Zusammenführung von Daten neue Effizienzen generiert werden. Eine sorgsame Abwägung der einzelnen Effekte ist daher notwendig, wenn solche Fusionen von den Wettbewerbsbehörden geprüft werden. WEITERENTWICKLUNG DER POLITIKINSTRUMENTE Gegenwärtig steht die 10. GWB-Novelle an, und die von der Bundesregierung eingesetzte Kommission„Wettbewerbsrecht 4.0“ untersucht, inwiefern das europäische Wettbewerbsrecht angepasst werden muss. Im Fokus stehen u.a. die Instrumente der Wettbewerbs- und Regulierungsbehörden, um den Missbrauch von Marktmacht bei den Internetgiganten und sonstigen dominanten Plattformunternehmen besser in den Griff zu bekommen. Darüber hinaus beschäftigt sich die Kommission mit der Frage, wie den europäischen Unternehmen bei der Zusammenarbeit etwa zum Aufbau eigener Plattformen oder bei der Zusammenführung von Datensätzen mehr Rechtssicherheit gegeben werden kann. Solche Maßnahmen werden nicht nur in Deutschland, sondern weltweit diskutiert. So legte ein Beraterstab für die EU-Kommission im April sein Gutachten zur Wettbewerbspolitik im digitalen Zeitalter vor(Crémer et al. 2019). In Großbritannien hat das„Digital Competition Expert Panel“ den Abschlussbericht zu„Unlocking digital competition“ im März dieses Jahres fertiggestellt. Parallel dazu entwickelt sich die Praxis der Wettbewerbsbehörden weiter. Sowohl das Bundeskartellamt wie auch die EU-Kommission haben Wettbewerbsverfahren gegen Amazon eröffnet. Amazon kann durch seine Doppelrolle als Händler und Marktplatz ein Interesse und die Möglichkeit haben, in

FRIEDRICH-EBERT-STIFTUNG – WIRTSCHAFTS- UND SOZIALPOLITIK 4 bestimmten Situationen andere Händler auf der Plattform zu behindern. Während sich die EU-Kommission vor allem die Erhebung und Nutzung von Transaktionsdaten durch Amazon ansieht, konzentriert sich das Bundeskartellamt auf die Geschäftsbedingungen und Verhaltensweisen von Amazon gegenüber den Händlern. Die digitale Wirtschaft entwickelt sich dynamisch. Das Wettbewerbsrecht muss sich dieser Dynamik anpassen und sich regelmäßig der Frage stellen, ob es den Herausforderungen, die aus diesen Entwicklungen erwachsen, gerecht wird. Mit der anstehenden 10. Novelle des GWB sowie den weltweit eingesetzten Kommissionen sind die richtigen Weichen dafür gestellt. In Verbindung mit weiteren Regulierungen aus anderen Politikfeldern, wie der Datenschutzgrundverordnung von 2016 oder der aktuellen Verordnung über Fairness und Transparenz auf Plattformen(P2B), entsteht so Schritt für Schritt die Wirtschaftsordnung für die digitale Ökonomie. Autor Prof. Achim Wambach, Ph.D., ist Präsident des ZEW – Leibniz-Zentrum für Europäische Wirtschaftsforschung und Vorsitzender der Monopolkommission. Anmerkung 1 – Allerdings verhängte die EU-Kommission im Jahr 2017 eine Strafe in Höhe von 110 Millionen Euro gegen Facebook wegen des Vorwurfs, dass Facebook bei der Übernahme von WhatsApp irreführende Angaben hinsichtlich der Verwendung der Nutzerdaten von WhatsApp-Kund_innen gemacht habe. Die erteilte Genehmigung zur Fusion aus dem Jahr 2014 wurde dabei nicht infrage gestellt. Anmerkung zur Publikation Die Publikation beruht in Teilen auf Aussagen aus dem Buch des Autors (Wambach/Müller 2018) und geht auf den Vortrag zurück, den Prof. Wambach auf dem Kongress„Digitaler Kapitalismus – Alle Macht den Konzernen?“(6.-7. November 2018) in der Friedrich-Ebert-Stiftung Berlin hielt. Weitere Informationen zum Kongress sind auf der Webseite www. fes.de/digitalcapitalism zu finden. Literatur Autor, David; Horn, David; Katz, Lawrence F.; Patterson, Christina; Reenen, John van 2017: The Fall of the Labor Share and the Rise of Superstar Firms, IZA Discussion Paper, No. 10756, May 2017. Crémer, Jacques; Montjoye, Yves-Alexandre de; Schweitzer, Heike 2019: Competition Policy for the Digital Era. Final Report, European Commission, Directorate-General for Competition. Digital Competition Expert Panel 2019: Unlocking Digital Competition. Report of the Digital Competition Expert Panel, March 2019. Erhard, Ludwig 1957: Wohlstand für alle, Econ-Verlag, Düsseldorf. Eucken, Walter 1952: Grundzüge der Wirtschaftspolitik, Tübingen. Goldschmidt, Nils; Wambach, Achim 2018: Interview mit Achim Wambach, im 14. Kapitel: Eine neue industrielle Revolution? Die Veränderung des Eigentums angesichts von Internet und Digitalisierung, in: Stiftung Familienunternehmen(Hg.): Kirchdörfer, Rainer; Brun-Hagen, Hennerkes; Heidbreder, Stefan; Goldschmidt, Nils: Eigentum. Warum wir es brauchen. Was es bewirkt. Wo es gefährdet ist, Herder, Freiburg im Breisgau, S. 277–284. Loecker, Jan de; Eeckhout, Jan; Unger, Gabriel 2018: The Rise of Market Power and the Macroeconomic Implications, Working Paper, November 2018. Monopolkommission 2015: Competition Policy: The Challenge of Digital Markets, Special Report No 68, abrufbar unter https://www.monopolkommission.de/images/PDF/SG/s68_fulltext_eng.pdf. Monopolkommission 2018: Hauptgutachten XXII: Wettbewerb 2018, abrufbar unter https://www.monopolkommission.de/images/HG22/HGXXII_Gesamt.pdf. Wambach, Achim; Müller, Hans-Christian 2018: Digitaler Wohlstand für alle. Ein Update der Sozialen Marktwirtschaft ist möglich, Campus Verlag. Weche, John P.; Wambach, Achim 2018: The Fall and Rise of Market Power in Europe, ZEW Discussion Paper No. 18-003, Mannheim. Impressum © 2019 Friedrich-Ebert-Stiftung Herausgeberin: Abteilung Wirtschafts- und Sozialpolitik Godesberger Allee 149, 53175 Bonn, Fax 0228 883 9202, 030 26935 9229, www.fes.de/wiso Für diese Publikation ist in der FES verantwortlich: Andreas Wille, Abteilung Wirtschafts- und Sozialpolitik Bestellungen/Kontakt: wiso-news@fes.de Die in dieser Publikation zum Ausdruck gebrachten Ansichten sind nicht notwendigerweise die der Friedrich-Ebert-Stiftung. Eine gewerbliche Nutzung der von der FES herausgegebenen Medien ist ohne schriftliche Zustimmung durch die FES nicht gestattet. ISBN: 978-3-96250-366-6