Estudio de Caso-“Inversión extranjera directa y solución de controversias” Germán Alarco/ César Castillo ción. Por expropiación indirecta se entiende el conjunto de medidas que puede tomar un gobier­no y que afectarían las expectativas de ganancia futura del inversionista. El artículo 10.7.1. del TLC con EE.UU. sobre expropiación acordado por nuestros negociadores abordó dos situacio­nes:“la primera es la expropiación directa, en donde una inversión es nacionalizada” y“la segunda es la expropiación indirecta, en donde un acto o una serie de actos de una parte tienen el efecto equivalente al de una expropiación directa sin la transferencia formal del título o del derecho del dominio”. Esta interpretación da a las ganan­cias potenciales la misma categoría otorgada a las inversiones efectivas. Es decir, la promulgación de una ley u otro instrumento de regulación que busque, por ejemplo, proteger el medio ambiente, la salud, una futura reforma tributaria, o cualquier otra medida que pueda ser percibida como una interferencia a la capacidad de las empresas de obtener una ganancia futura, puede ser considera­da como expropiación indirecta. Existen algunos antecedentes al respecto: bajo el TLC de América del Norte(TLCAN) los gobiernos firmantes han sido obligados a compensar a empresas extranje­ras por pérdidas de ganancias esperadas que resultaron de la aplicación de provisiones legales que regulan el uso de sustancias tóxicas, la ges­tión de los deshechos y el aprovechamiento de los recursos naturales. Otro aspecto a tomar en cuen­ta tiene que ver con los mecanismos de resolución de disputas. El TLC otorga a las corporaciones extranjeras el derecho de exigir compensación monetaria en caso consideren que sus derechos como inversio­nistas están siendo afectados por decisiones que tomen los gobiernos receptores. Estos casos son evaluados por tribunales especiales fuera del país receptor de la inversión, bajo un régimen de audiencias que son usualmente secretas y que además no tienen la obligación de permitir la participación de ciudadanos particulares u orga­nizaciones de la sociedad civil que se vean afecta­das por sus actividades. Dichos tribunales suplan­tan la autoridad de los sistemas judiciales nacio­nales y sus disposiciones no pueden ser apeladas. Además, en los TLC no se reconoce al Estado receptor de la inversión el derecho de llevar una controversia con la empresa inversionista ante esos mismos tribunales. Por ejemplo, bajo el TLCAN, empresas transnacionales han presenta­do denuncias en contra de medidas que las autori­dades de México, Canadá y los Estados Unidos habían tomado para proteger el interés público frente a impactos generados por sus actividades. En muchos casos los gobiernos de estos países se han visto obligados a indemnizar a las empresas por montos elevados(Bedoya, 2015). Otro tema relevante es que a través de los TLC se prohíbe el establecimiento de requisitos de desempeño que se utilizan en una política industrial. Una evalua­ción más completa sobre los TLC puede revisarse en Alarco(2015b, 2017a y 2018). III.4 Brasil: una alternativa a los TBI Un caso interesante para análisis es el de Brasil, en tanto no tiene TBI pero es el principal emisor y receptor de IED en América Latina. En los años noventa, en pleno auge de los tratados de inver­sión en América Latina el gobierno brasileño firmó 14 TBI entre 1994 y 1999 pero ninguno fue ratificado, debido a la fuerte oposición del Con­greso Nacional cuyo argumento principal era la restricción al derecho nacional de regular a la par que otorgaban beneficios adicionales a los inver­sores extranjeros, respecto a los inversores nacio­nales(Vieira, 2017). En razón de estas controver­sias, el gobierno brasilero no firmó el convenio CIADI de 1965. 31